I – O ANPP
A Corte Suprema manteve, in totum, a parte da Lei nº 13.964 que rege o acordo de não persecução penal, acrescentado-a ao artigo 28-A do Código de Processo Penal, que passou a prescrever que, não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça, e com pena mínima inferior a quatro anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I — reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II — renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III — prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do artigo 46 do Código Penal; IV — pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do artigo 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V — cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
O legislador refutou o Acordo de não persecução penal ( ANPP) nas seguintes hipóteses: I — se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II — se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III — ter sido o agente beneficiado nos cinco anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e IV — nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.
Conforme previsão expressa do art. 28-A do Código de Processo Penal, em não sendo caso de arquivamento da investigação, se o investigado tiver confessado a prática da infração penal sem violência ou grave ameaça, e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal. O mesmo artigo ressalta que o acordo será proposto, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito.
Ressalte-se que o artigo 28-A, §13, do CPP explicitou que o cumprimento integral do acordo de não persecução penal redunda na extinção da punibilidade do agente. Veja-se, aí, de pronto, no instituto, aspectos de direito material (causa extintiva da punibilidade, com consequente reflexo sobre a pretensão punitiva do Estado. A esse respeito lembro entendimento do ministro Celso de Mello, em julgado em 24/4/1996, Pleno( IP nº 1.055QO/AM).
Na realização deste Acordo, que acontece entre o Ministério público e o indiciado, há uma relação de troca, onde este último assina um termo de confissão. Este serve para que ele ganhe do Parquet o acordo de que uma prestação alternativa seja imposta em substituição à persecução dos meios processuais. Importante trazer à baila que o autor sempre será instruído pelo seu defensor.
A origem normativa do Acordo de não persecução penal foi na resolução nº181, de 2017, do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP). Posteriormente, foi alterada pela resolução nº183 de 2018 até que a regulamentação por lei ordinária aconteceu, quando a lei nº 13.964/19 dispôs, em seu art.28-A, acerca do ANPP. Os requisitos foram elucidados de modo que o acordo só possa ser realizado nos casos em que a pena é inferior a 4 anos e não se constatou violência ou grave ameaça na realização da conduta criminosa.
Trata-se de um negócio jurídico extrajudicial homologado pelo juiz e celebrado pelo Ministério Público e o autor do crime. Observe-se que é negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal. Trata-se de norma processual, com reflexos penais, uma vez que pode ensejar a extinção da punibilidade. Contudo, não é possível que se aplique com ampla retroatividade norma predominante processual, que segue o princípio do tempus regit actum, sob pena de se subverter não apenas o instituto, que é pré-processual e direcionado ao investigado, mas também, a segurança jurídica, como se verá de entendimento da Quinta Turma do STJ.
Dada a via da proposta de acordo de não persecução, não há caminho para a transação penal ou sursis processual, oferecido no bojo de denúncia criminal.
Já as hipóteses previstas nos incisos I a V daquele artigo 28 – A do CPP, são obrigatórias e não meramente indicativas, devendo ser aplicadas dentro da devida razoabilidade e nos marcos ali propostos.
Estar-se-á, no presente acordo estudado, diante de um verdadeiro poder-dever que é concedido ao Ministério Público como titular de uma ação penal.
O acordo deverá ser formulado por escrito, como requisito formal.
Trata-se de uma hipótese de direito penal premial.
O art. 28-A, § 2ª, do CPP dispõe as hipóteses em que não será cabível o acordo de não persecução penal: caso seja cabível transação penal; se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; se o agente tiver sido beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração pelo acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar ou praticados contra mulher por razões da condição de sexo feminino. Aqui estamos diante de hipóteses taxativas que impedem o acordo.
Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.
A homologação pelo juiz é ato puramente declaratório e que se traduz em preclusão pro iudicato.
O termo de acordo, devidamente homologado, servirá de título executivo judicial.
Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade.
Há, portanto, regras hibridas a considerar, de direito material e de direito processual penal, devendo o instituto se aplicar a partir da vigência da nova lei.
Tem-se, então, do novo artigo 28 – A do CPP, com a seguinte síntese:
Artigo 28-A, inciso III e IV, e §§§ 5º, 7º, 8º do Código de Processo Penal (Acordo de Não Persecução Penal): (1) A possibilidade de o juiz controlar a legalidade do acordo de não persecução penal prestigia o sistema de “freios e contrapesos” no processo penal e não interfere na autonomia do membro do Ministério Público (órgão acusador, por essência); (2) O magistrado não pode intervir na redação final da proposta de acordo de não persecução penal de modo a estabelecer as suas cláusulas. Ao revés, o juiz poderá (a) não homologar o acordo ou (b) devolver os autos para que o parquet – de fato, o legitimado constitucional para a elaboração do acordo – apresente nova proposta ou analise a necessidade de complementar as investigações ou de oferecer denúncia, se for o caso;
No julgamento da MC na Adin 6.298DF, o ministro Luiz Fux, relator, assim disse:
“Em análise perfunctória, e sem prejuízo de posterior posicionamento em sede meritória, não antevejo o requisito do fumus boni iuris para o deferimento do pedido cautelar de suspensão dos dispositivos questionados. Nesta análise preliminar, não observo incompatibilidade com os dispositivos e princípios constitucionais alegados, tais como “a autonomia do Ministério Público e a imparcialidade objetiva do magistrado”. Trata-se de medida que prestigia uma espécie de “freios e contrapesos” no processo penal (art. 28-A, § 5º). A despeito do que argumentado pela parte autora, a autonomia do membro do Ministério Público (órgão acusador, por essência) permanece plena, vez que, ao magistrado cabe, no máximo, não homologar o acordo. É dizer: o magistrado não pode intervir na redação final da proposta em si estabelecendo as cláusulas do acordo (o que, sem dúvidas, violaria o sistema acusatório e a imparcialidade objetiva do julgador). Ao revés, o juiz poderá somente (a) não homologar ou (b) devolver os autos para que o parquet – de fato, o legitimado constitucional para a elaboração do acordo – apresente nova proposta ou analise a necessidade de complementar as investigações ou de oferecer denúncia, por exemplo (art. 28-A, § 8º).”
II – A TRANSAÇÃO PENAL
Não se confunde com a transação penal que se aplica aos crimes de menor potencial ofensiva. Nesses delitos, onde incide o artigo 28 – A do CPP, aplica-se esse acordo de não persecução penal quanto há prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos.
As infrações de menor potencial ofensivo são as contravenções penais e os crimes a que lei comine pena máxima não superior a 2 (dois) anos, cumulada ou não com multa (art. 61 da Lei 9.099/95)
A transação penal é uma forma de despenalização.
Com a transação penal estamos diante de um modelo penal despenalizador, que atua não só quando a pena deixa de ser aplicada, como ainda no perdão judicial, ocorrendo ainda quando a sanção é atenuada quanto a qualidade ou a quantidade da sanção criminal. Tal a lição que se tem da doutrina.
O referido artigo prevê as seguintes condições para o cumprimento do acordo, que poderão ser ajustadas cumulativa e alternativamente: reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, salvo na impossibilidade de fazê-lo; renunciar voluntariamente aos bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; prestar serviços à comunidade por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços; pagar prestação pecuniária; cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
Em resumo, do que se tem da doutrina no Brasil, em Portugal, dos ensinamentos oriundos da doutrina e jurisprudência na Alemanha, extraímos do princípio da proporcionalidade, que tanto nos será de valia para adoção dessas medidas não prisionais, os seguintes requisitos: a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento de fins visados; c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.
III – O SURSIS PROCESSUAL
É diverso o sursis processual.
O sursis processual não é direito subjetivo do réu, mas faculdade do órgão de acusação, Recurso Especial 318.745/MG, DJ de 24 de março de 2003. A transação penal, própria dos procedimentos sumaríssimos, própria dos Juizados Especiais, é um direito subjetivo do réu. Para outros, o sursis processual é exercício de discricionariedade vinculada pelo Parquet. Seja como for, a suspensão condicional do processo está sujeita em suas condições aos requisitos do artigo 89, § 1º, I, II, III e IV da Lei 9.099/95.
IV – A QUESTÃO DA RETROATIVIDADE NA APLICAÇÃO DA ANPP
Discute-se a hipótese de retroatividade desse acordo a processos anteriores à lei.
O ministro Gilmar Mendes remeteu à deliberação pelo plenário do STF habeas corpus, que trata da retroatividade e potencial cabimento do acordo de não persecução penal, previsto no pacote anticrime.
O ministro Gilmar Mendes, no HC 185.913, reconheceu que o tema é afeito à interpretação constitucional, com expressivo interesse jurídico e social, além de potencial divergência entre julgados.
A matéria já tem sido versada no Supremo Tribunal Federal.
No primeiro caso do tipo analisado na Corte, em fevereiro de 2020, o ministro Marco Aurélio Mello destacou que a sentença aplicada a uma condenada por evasão de divisas era de 2011, portanto anterior à lei. Três meses depois, a ministra Cármen Lúcia também negou o pedido de uma condenada por homicídio culposo — quando não há intenção de matar — no trânsito. Além do prazo, ela ressaltou que o benefício não é automático, cabendo ao Ministério Público avaliar se propõe o acordo.
Em setembro de 2020, o ministro Luís Roberto Barroso negou o pedido de um condenado por crimes tributários — ele até destacou que o acordo pode abranger crimes anteriores à legislação, desde que o investigado ainda não tenha sido denunciado. Em novembro, os outros quatro ministros da Primeira Turma do STF, da qual Barroso faz parte, acompanharam seu voto: Alexandre de Moraes, Rosa Weber, Dias Toffoli e Marco Aurélio Mello.
É importante refletir sobre a divergência de aplicação segundo a 5ª e 6ª turmas do STJ onde a 5ª “entende que a aplicação do acordo é possível em processos em curso somente até o recebimento da denúncia; enquanto a 6ª tem aceitado a aplicação para processos em curso até o trânsito em julgado da condenação.
Trago de início as conclusões do AgRg na PET no Agravo em Recurso Especial nº 1.664.039 – PR.
Em seu voto, o ministro Reynaldo Soares, relator do caso, afirmou existir divergência sobre o tema, levando em conta que parte da jurisprudência caminha no sentido de que o limite temporal da retroatividade é a sentença condenatória.
Para ele, no entanto, admitir a não persecução quando já recebida a denúncia é incompatível com o próprio instituto, já que o acordo é de natureza pré-processual. Para embasar seu argumento, o ministro lembra que o projeto da lei "anticrime" (Lei 13.964/19) previa a figura do acordo de não continuidade da ação penal.
Trago algumas de suas conclusões:
- Em observância ao isolamento dos atos processuais, sem perder de vista o benefício trazido pela norma, a possibilidade do acordo deve ser avaliada em todos os processos em que ainda não foi apresentada denúncia, conforme enunciado n. 20 da Comissão Especial denominada GNCCRIM, do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais: "Cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia";
- "Descabida a aplicação retroativa do instituto mais benéfico previsto no art. 28-A do CP (acordo de não persecução penal) inserido pela Lei n. 13.964/2019 quando a persecução penal já ocorreu, estando o feito sentenciado, inclusive com condenação confirmada por acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça no caso em tela" (AgRg no REsp 1860770/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020). Precedentes;
- É verdade que parte da doutrina vem entendendo pela possibilidade de aplicação da regra nova aos processos em andamento. Todavia, mesmo que se entenda pela aplicação da orientação dada à Lei 9.099/1995 na ADIN 1.769 (STF - Pleno), o limite temporal da retroatividade a ser utilizado será a sentença condenatória (STF, HC 74.305-SP (Plenário), Rel. Min. Moreira Alves, decisão 9.12.96; HC 74.856-SP , Rel. Min. Celso de Mello, "DJ" 25.4.97; HC 74.498-MG, Rel. Min. Octavio Gallotti, "DJ" 25.4.97 e HC 75.518-SP, Rel. Ministro Carlos Velloso, 02.05.2003). - Recentemente, a Suprema Corte de Justiça Nacional, no HC nº 191.464-SC, da relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO (DJe 18/09/2020) – que invocou os precedentes do HC nº 186.289-RS, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA (DJe 01/06/2020), e do ARE nº 1171894-RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO (DJe 21/02/2020) – externou a impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP, quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível à impugnação;
- Mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, com a condenação do acusados.
Rememoro que o STF, no HC nº 191.464, em que foi relator o ministro Roberto Barroso — invocou os precedentes do HC nº 186.289, relatora ministra Cármen Lúcia, e do ARE 1171894, relator ministro Marco Aurélio — externando a impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP, quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível à impugnação.
Por sua vez, a Sexta Turma do STJ tem entendimento contrário, no sentido de que, "como norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu, deve retroagir em seu benefício em processos não transitados em julgado (art. 5º, XL, da CF)" (AgRg no HC 575.395/RN, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020). Ali foi salientado:
A 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça assim expressou a retroação do ANPP para englobar os processos em andamento. Veja-se:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PACOTE ANTICRIME. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA PENAL DE NATUREZA MISTA. RETROATIVIDADE A FAVOR DO RÉU. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DECISÃO RECONSIDERADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.1. É reconsiderada a decisão inicial porque o cumprimento integral do acordo de não persecução penal gera a extinção da punibilidade (artigo 28-A, § 13, do CPP), de modo que como norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu, deve retroagir em seu benefício em processos não transitados em julgado (artigo 5º, XL, da CF).2. Agravo regimental provido, determinando a baixa dos autos ao juízo de origem para que suspenda a ação penal e intime o Ministério Público acerca de eventual interesse na propositura de acordo de não persecução penal, nos termos do artigo 28-A do CPP" (introduzido pelo pacote "anticrime" - Lei nº 13.964/2019) — AgRg no HC 575395 / RN, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Órgão Julgador T6 — 6ª Turma, Data do Julgamento: 8/09/2020. Data da Publicação/Fonte DJe: 14/9/2020.
A 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal adotou um entendimento trazido no Enunciado nº 98, verbis:
"É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do artigo 28-A do CPP, quando se tratar de processos que estavam em curso quando da introdução da Lei nº 13.964/2019, conforme precedentes, podendo o membro oficiante analisar se eventual sentença ou acórdão proferido nos autos configura medida mais adequada e proporcional ao deslinde dos fatos do que a celebração do ANPP. Não é cabível o acordo para processos com sentença ou acórdão após a vigência da Lei nº 13.964/2019, uma vez oferecido o ANPP e recusado pela defesa, quando haverá preclusão"
Na esfera doutrinária, cito artigo de João Linares Júnior (Efêmeras digressões sobre o acordo de não persecução penal), onde, ao contrário do entendimento da 5ª Turma, defende no texto que, "após esgotar-se a atuação jurisdicional em primeira instância, com eventual condenação do increpado, a persecução encontra-se definitivamente encerrada"
Ainda de acordo com ele, "o instituto do acordo, por consectário da existência da sentença condenatória, acaba sendo prejudicado e esvaziado, dado que, nesse momento [após a condenação], o processo penal já não mais condiz com a finalidade para o qual aquele foi concebido".
Tudo isso gera uma grave insegurança jurídica na sociedade, o que não é bom.
É indispensável para os operadores do direito que o Supremo Tribunal Federal possa se debruçar sobre tão importante tema, o quanto antes, pois há sérias discordâncias sobre ele.