RESUMO: O presente artigo tem o objetivo de detalhar a adoção do incentivo a longo prazo, denominado panthom share, sem regulamentação específica no Brasil e timidamente utilizado, seja no que tange à sua aplicação (vantagens e desvantagens), seja quanto a forma de pagamento e os benefícios que se esperam para os empregados e a empresa na sua implementação.
Palavras chaves: incentivo de longo prazo; phantom share; retenção de talentos.
1. Introdução
É cediço que os problemas mais comuns que as empresas enfrentam referem-se à retenção de talentos e à definição de remuneração e pagamento de premiações para os altos executivos.
Em pesquisa realizada em 2006[2] nos Estados Unidos, questionou-se ao setor de recursos humanos quais eram os temas mais críticos em relação aos altos dirigentes. Vários foram os temas apontados, destacando-se como principais os seguintes: (i) O que deve ser considerado na remuneração variável para executivos? (ii) Deve ser considerado o pagamento a curto ou longo prazo? (iii) Qual é o retorno para a empresa ao diferenciar o desempenho individual por meio de pagamento por desempenho?
Como uma opção para as empresas reterem seus talentos e para os empregados serem mais bem remunerados, a gratificação baseada na valorização das companhias de capital fechado, sem a concessão real de ações aos empregados, tem sido frequentemente utilizada por organizações que não querem diluir seu capital para executivos[3]. Assim, é possível premiar os empregados de alta performance, de acordo com o seu bom desempenho refletido na alta das ações, sem que seja transferida a titularidade das mesmas.
Os incentivos a longo prazo têm focado, nos últimos anos, no desempenho (valorização) das ações e menos em conceder aos empregados a opção de compra de ações. O desempenho (valorização) das ações é a forma mais rápida de crescimento a longo prazo em grandes empresas de capital aberto nos Estados Unidos porque os acionistas estão exigindo maiores resultados positivos dos executivos para que estes possam ganhar bônus a longo prazo[4].
Desta forma, como o phantom share é pago de acordo com a valorização das ações, sem a compra efetiva das mesmas, tem-se idetificado uma maior tendência à adoção destes planos de incentivos para aumentar a reumuneração dos executivos que recompense seu desempenho individual. Um recente estudo de planos de incentivo confirma esta tendência para um maior foco no indivíduo e não no esforço coletivo [5].
Especialistas em remuneração afirmam que dois fatores têm contribuído para a adoção do phantom share, sendo o fato de as empresas estarem sob pressão crescente para não diluir as ações existentes, e a ideia de não emitir novas ações aos empregados, reduzindo o seu valor como resultado[6].
Apesar de suas vantagens, a prática ainda não é amplamente adotada porque empregados de empresas tem receio de que as normas do plano poderiam ser confusas e não terem conhecimento sobre o que exatamente estariam recebendo o bônus, disse Corey Rosen, diretor-executivo do Centro Nacional para a participação dos empregados, uma Oakland, na Califórnia, sem fins lucrativos. Ainda assim, alguns especialistas acreditam que ainda mais empresas vão começar a emitir as phantom share, especialmente empresas de serviços financeiros. Na verdade, o Bank of America (BAC, Fortune 500) distribuía phantom share para seus executivos, já em 2006[7].
Em razão desta tendência, o presente estudo visa a abordar o conceito da phantom share, objetivos na adoção desta gratificação a longo prazo, natureza jurídica, sua aplicação prática, vantangens e desvantagens e a forma de pagamento.
2. Conceito e objetivo.
A expressão phantom share, em inglês, significa “ações fantasmas” ou “ações fictícias”. Trata-se de remuneração variável baseada na valorização das ações da empresa paga em longo prazo ao empregado. Nesta modalidade de remuneração variável, não há emissão efetiva ou transferência de ações para o detentor da opção sobre o exercício da opção de ações fantasma. As ações e valorização serão apenas o parâmetro para pagamento da remuneração variável.
Esta ferramenta é bastante utilizada nos Estados Unidos. Segundo Aidan Langley, o plano de phantom share concede ao empregado direito contratual a um bônus. Este bônus é igual ao valor, ou ao crescimento em valor, de um número de ações reais. Também pode ter como base uma fórmula designada para replicar o valor de ações, assim como três vezes o lucro por ação do último ano. Landley também destaca que phantom share é conhecida por outros nomes, tais como: “shadow share plan”, “synthethic share plan”, “equity appreciation rights plan” e “share appreciation rights plan”. [8]
O objetivo principal do pagamento da phantom share é a retenção dos profissionais de mais alta performance, valorizando-os na mesma medida em que estes colaboram com o desenvolvimento dos negócios da empresa e valorizam as ações desta. Estes profissionais fazem parte da alta hierarquia e são fundamentais para o desenvolvimento do negócio em decisões e coordenação de equipes. Assim, o trabalho prestado de maior qualidade refletirá na valorização das ações e, consequentemente, na remuneração variável a ser paga em determinado período e de acordo com regras previamente estipuladas.
Em estudos realizados nos Estados Unidos constatou-se que um plano de remuneração variável a longo prazo, realizado de forma juridicamente adequada, rende à empresa lucro de 4 (quatro) vezes o custo dos pagamentos de incentivos em termos de retorno sobre o investimento para a organização. Mesmo o plano não idealmente projetado, retorna 2 (duas) vezes o custo da organização em termos de pagamentos a funcionários[9].
Logo, além da incumbência de reter talentos, a phantom share, apesar de não ter regulamentação específica no Brasil, pode ser considerada de natureza indenizatória, sem sofrer incidência de tributos, o que gera expressiva economia para as empresas, já que será pago em determinadas oportunidades e, em decorrência de objetivos claros, conforme será analisado oportunamente.
3. Natureza jurídica.
Não obstante este plano de phantom share seja uma ferramenta muito utilizada nos países estrangeiros, especialmente nos Estados Unidos, sua aplicação é viável no Brasil, principalmente no que tange o pagamento de altos executivos.
Avaliando o pagamento da phantom share sob a ótica da relação empregatícia, tem-se que, em razão do objeto estudado tratar-se de “remuneração variável”, esta poderia ser enquadrada como de natureza salarial ou indenizatória.
Para ter natureza salarial, o pagamento da phantom share deverá se revestir das características de salário. As verbas trabalhistas possuem características próprias por meio das quais é possível determinar a natureza destas. O “salário” pode ser determinado como a contraprestação que o empregador paga ao empregado em razão do contrato de trabalho. Nas palavras de Maurício Godinho Delgado, as características do salário são:
As características centrais do salário, conforme sistematização efetuada pela doutrina, são as seguintes: caráter alimentar; caráter “forfetário”; indisponibilidade; irredutibilidade; periodicidade; persistência ou continuidade; natureza composta; tendência à determinação heterônoma; pós-numeração. [10]
Para Delgado, (i) caráter alimentar significa o atendimento do salário ao conjunto de necessidades do empregado; (ii) caráter “forfetário” é a obrigação do empregador em pagar o salário, responsabilidade esta que deve ser cumprida independentemente do sucesso do negócio; (iii) indisponibilidade do salário é a impossibilidade de o empregado renunciá-lo com objetivo de lesividade; (iv) irredutibilidade é a impossibilidade de o salário ser suprimido ou diminuído unilateralmente ou bilateralmente; (v) periodicidade do pagamento do salário é a marca mais importante que caracteriza o a natureza jurídica salarial, ao passo que se trata de uma obrigação assumida de trato sucessivo; (vi) persistência ou continuidade, no mesmo sentido do requisito anterior, é a necessidade de ser o salário pago ao longo de todo o contrato; (vii) natureza composta consiste no fato de o empregado receber diversas verbas salariais, como comissões, horas extras e 13º salário, por exemplo; (viii) tendência à determinação heterônoma significa que o salário é determinado pelas partes, mas sua fixação e reajuste sofre interferência de vontade externa, como salários fixados por lei ou documento coletivo; e (ix) pós-numeração é o pagamento do salário somente após o trabalho executado (lapso temporal). [11]
Diante dos itens detalhados, pode-se afirmar que o pagamento de phantom share não pode ser considerado salário, segundo estes parâmetros, já que não preenche todos os requisitos. Isto porque esta remuneração variável (i) não tem caráter estritamente alimentar, pois seu pagamento não é certo e de valor determinado, pois depende de diversos fatores e obrigações; (ii) não se trata de uma obrigação prevista em lei, mas sim de acordo entre as partes e depende do sucesso do negócio; (iii) o empregado poderá renunciar o acordo formulado para pagamento, coforme será detalhado oportunamente; (iv) os valores baseados na valorização das ações serão variáveis e poderão ser reduzidos, dependendo do cumprimento ou não das regras estabelecidas no acordo; (v) o pagamento não é necessariamente periódico e os termos não precisam ser renovados, não constituindo “direito adquirido”; (vi) não é a necessário que seja pago ao longo de todo o contrato; (vii) não tem natureza composta, pois se trata de um pagamento que independe das outras verbas trabalhistas; (viii) a única interferência externa é relacionada aos fatores que influenciam na valorização das ações; e (ix) o pagamento depende do acordado entre as partes e pode variar conforme vontade das mesmas.
Assim, em não sendo considerado salário, por não preencher os respectivos pressupostos, a phantom share pode ser considerada de natureza indenizatória. Sobre o assunto, a lição de Maurício Godinho Delgado:
Há, entretanto, no contexto da relação de emprego um universo talvez ainda mais diversificado e amplo de parcelas econômicas pagas ao trabalhador sem caráter salarial: parcelas que, embora entregues pelo empregador a seu empregado, não o são com a qualidade e objetivo contraprestativos, sendo transferidas efetivamente com distintas natureza e finalidade jurídicas. Trata-se, assim, de parcelas econômicas que são se integram ao salário obreiro, não tendo o efeito expansionista circular tão próprio aos salários; por isto, não produzem os reflexos clássicos a qualquer verba de natureza salarial. [12]
O pagamento desta remuneração variável não visa a contraprestação ao salário prestado, mas a participação do empregado na valorização dos negócios da empresa, sem que este assuma o ônus do empreendimento, pois, valor algum poderá ser descontado caso as ações sejam desvalorizadas, por exemplo.
A título exemplificativo, a verba trabalhista mais próxima à phantom share, e que é possível fazer comparação em relação à sua natureza jurídica, é a participação nos lucros e resultados prevista na Constituição Federal[13], regulamentada pela Lei nº 10.101, de 19 de dezembro de 2000. Deste último diploma destacam-se os arts. 1º e 3º:
Art. 1º: Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição. (grifou-se)
Art. 3º: A participação de que trata o art. 2º não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade. (grifou-se)
Dos artigos mencionados, vislumbra-se que (i) o objetivo desta remuneração variável é a integração entre o capital e o trabalho, e não a contraprestação por serviço prestado, nos termos da verba “salário”; e (ii) como o pagamento depende de alcance de metas, o pagamento não é certo e nem habitual, já que mesmo que o programa seja elaborado anualmente, não é garantido o pagamento da remuneração aos empregados nos casos em que a meta não seja alcançada.
Além disto, com a regulamentação do prêmio pela Lei 13.467/2017, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e Lei 8.212/91, o prêmio não tem natureza salarial e nem incidência previdenciária. De acordo com o art. 457, §4º da CLT, os prêmios pagos podem ser definidos como “as liberalidades concedidas pelo empregador em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro a empregado ou a grupo de empregados, em razão de desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício de suas atividades”.
Como o profissional de alta performance, e de função estratégica, para a empresa, contribui para o alcance dos bons resultados, também seria possível fazer uma analogia da phantom share com o prêmio, pois, em última análise, ambos visam premiar o desempenho superior do empregado.
Por outro lado, como não se trata de figura regulamentada pelo ordenamento jurídico brasileiro, é possível que a natureza da phantom share seja discutida e suscitada sua natureza salarial. Isso porque tal verba não está elencada no rol do art. 28, §9º da Lei 8.212/91, a afastar as contribuições previdenciárias e seu pagamento ensejaria a incidência de imposto de renda, em razão do acréscimo patrimonial (art. 43 da Constituição Federal).
4. Aplicação.
É importante destacar[14] que alguns empregados tem maior influência sobre o desempenho da empresa a longo prazo do que outros. Cada vez mais os acionistas querem a remuneração de seus executivos baseada na capacidade de sustentar as principais medidas de desempenho durante períodos de pelo menos 3 a 5 anos. E isto, na maioria das vezes, significa medir desempenho de longo prazo com base nos lucros, crescimento, rentabilidade, atendimento ao cliente, novos produtos e ou serviços e outras medidas, e não apenas fornecendo gratificações a longo prazo, como os planos de ações restritas.
Assim, a remuneração variável phatom share geralmente é aplicada e pode ser paga a empregados de mais alto nível, como diretores e coordenadores de sociedades anônimas não cotadas em bolsa e por outros tipos de sociedades de responsabilidade limitada.
Esta é, por exemplo, a forma como empresas sediadas em países como Estados Unidos, dentre outros, usam esta ferramenta para reter os altos executivos de seu quadro de colaboradores.
Não obstante o presente estudo abordar apenas a possibilidade de pagamento aos empregados contratados sob o regime celetista, este pode ser aplicado a diretores estatutários e demais profissionais que não tenham vínculo de emprego [15].