1. Considerações iniciais
O presente artigo, longe de querer esgotar o assunto ou impor regras absolutas, tem apenas o intuito de chamar à reflexão e trazer algumas sugestões e subsídios para que as autoridades policiais possam, com maior segurança, atuar diante de situações envolvendo morte decorrente de intervenção policial militar que, segundo suas convicções técnicas e jurídicas, venham a exigir providências de polícia judiciária comum, e não de polícia judiciária exclusivamente militar.
Temos visto, inclusive junto à mídia, alguns conflitos positivos de atribuição que acabam trazendo desgastes não apenas às instituições implicadas, mas, principalmente, aos apuratórios deflagrados, o que, ao certo, pode gerar comprometimento na formação da prova e, principalmente, na individualização do elemento subjetivo da respectiva autoria.
Vejamos, sem paixões, alguns pontos que permeiam essas situações, acrescidos de tendências doutrinárias e jurisprudenciais que, de qualquer forma, possam auxiliar os coadjuvantes do impasse na adoção de uma solução aceitável que melhor atenda ao interesse público.
2. Infrações penais militares
A nova redação do artigo 9º do Código Penal Militar diz que se consideram crimes militares, em tempo de paz, os previstos no aludido Código e os previstos na legislação penal, quando praticados por militar em serviço, ainda que fora do lugar sujeito à administração militar, contra civil (inciso II, “c”). Assim, poderíamos ter a ideia, num rápido exame, que qualquer delito, doravante praticado por um policial militar em serviço (à exceção dos crimes dolosos contra a vida, cuja competência continua com o Tribunal do Júri), seria um delito essencialmente militar, isto é, de atribuição investigativa da polícia judiciária militar e de competência de julgamento pela Justiça Militar.
Não nos parece ser esse o entendimento mais correto. No que tange às infrações militares que venham a atingir condutas opostas a deveres tipicamente castrenses, seriam elas apenas as previstas na legislação penal ordinária (Código Penal), e não na legislação especial ou extravagante[1], cuja atribuição investigativa, segundo esposamos, ainda permanece, até pelos bens jurídicos pelas mesmas protegidos, com as polícias civis. Nesse sentido, Henrique Hoffmann[2] diz que:
Ao alterar a expressão “lei penal comum” para “legislação penal”, permitiu o legislador a leitura de que os crimes da legislação penal especial (tais quais tortura, abuso de autoridade e crime organizado) passaram a ser crimes militares quando praticados por milicianos no exercício da função.
A mudança não faz sentido e colide com o próprio Código de Processo Penal Militar, que em seu artigo 6º preconiza que suas normas processuais se aplicam aos crimes previstos na “Lei Penal Militar”. Ou seja, a persecução penal militar se restringe aos crimes militares estampados no Código Penal Militar.
E conclui:
Bem assim, quando não se tratar de crime previsto no Código Penal Militar, ou seja, em se tratando de crime da legislação penal especial, o policial militar ou o bombeiro militar deve ser investigado normalmente perante a Polícia Judiciária e ser processado perante a Justiça Comum, como já ocorre atualmente, incluindo os crimes dolosos contra a vida de civis.
De mais a mais, não se pode olvidar que, ainda que a mudança no artigo 9º, II do CPM fosse constitucional e convencional, o Delegado de Polícia pode perfeitamente lavrar auto de prisão em flagrante de crime militar cometido em lugar não sujeito à administração militar (artigo 250 do CPPM).
Na mesma toada, o magistrado Ulisses Augusto Pascolati Junior, num caso envolvendo abuso de autoridade por parte de um policial militar em detrimento de um civil, assim decidiu[3]:
Reconhecidas incidenter tantum a inconstitucionalidade e a inconvencionalidade da atual redação do art. 9º, inciso II, do CPM, dada pela Lei 13.491/2017, fica afastada a sua aplicação no caso sub judice, eis que inválida, reconhecendo-se efeito repristinatório tácito à redação original do art. 9º, inciso II, do CPM, segundo o qual somente configuram crimes militares, em tempo de paz, aqueles que tenham previsão específica na legislação especial penal militar.
Logo, adotada a redação original do art. 9º, inciso II, do CPM, não há que se falar na remessa do presente feito à Justiça Especializada Militar para o seu julgamento, uma vez que não se afigura, na espécie, a ofensa a qualquer bem jurídico tipicamente castrense, tampouco há previsão do delito objeto destes autos (crime de abuso de autoridade previsto no artigo 3º, “i”, da Lei 4.898/65) no Código Penal Militar, mas tão somente na legislação penal comum.
Dessa forma, para a manutenção da atribuição investigativa da polícia judiciária (e da competência da Justiça comum), devemos levar em conta o fato de que a atividade de policiamento ostensivo não é, em essência, “militar”, mas sim, civil, pois visa à prevenção e à repressão imediata de delitos comuns, além da manutenção da segurança pública do Estado. Pensar de forma diversa nos levaria a concluir que o policial militar, apenas pela condição de “militar estadual” (não de caserna, mas de Polícia), teria, segundo magistério de Eduardo Cabette[4], “foro privilegiado” quanto comete delitos no decorrer de uma atividade que é eminentemente civil.
Note-se, ainda, que determinados eventos, antes mesmo da alteração do CPM, já eram aderidos a Justiça Comum em razão da natureza que possuíam, sendo eles o abuso de autoridade contra civil (Súmula 172 do STJ); os acidentes de trânsito com viaturas da Polícia Militar com vítima civil (Súmula 6 do STJ) e a promoção ou facilitação de fuga de preso de estabelecimento penal (Súmula 75 do STJ).
Usualmente, tem se entendido que a atribuição investigativa da Polícia Militar deve ser analisada restritivamente (limitação material[5]), sob o enfoque da existência de manifesta relação do delito militar com a própria Justiça castrense, pois, antes mesmo do advento da Lei nº 13.491/17 (a qual detém ações diretas de inconstitucionalidade em curso), já se entendia que só existiria crime militar em tempos de paz quando houvesse clara violação de dever militar ou afetação direta a um bem jurídico a ele inerente, ou seja, crasso interesse militar (exercício ou função dele), sob pena de manutenção de competência pela Justiça comum. Dentro dessa linha de raciocínio, só serão da competência da Justiça Militar os crimes que, de fato, representem burla aos deveres militares e impactem, de maneira direta, em bens jurídicos e valores militares.
Em um caso de homicídio culposo, o STF já entendeu que:
HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ART. 206 DO CPM. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE CRIME MILITAR (ART. 9º, II, ‘A’, DO CPM). COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL COMUM. ORDEM CONCEDIDA.
1. A caracterização do crime militar em decorrência da aplicação do critério ratione personae previsto no art. 9º, II, “a”, do CPM deve ser compreendido à luz da principal diferença entre o crime comum e o crime militar impróprio: bem jurídico a ser tutelado. Nesse juízo, portanto, torna-se elemento indispensável para caracterização do tipo penal especial a demonstração de ofensa a bens jurídicos de que sejam titulares as Forças Armadas. Daí a convergência de entendimento, na jurisprudência do STF, de que o delito cometido fora do ambiente castrense ou cujo resultado não atinja as instituições militares será julgado pela Justiça comum. Precedentes.
2. Em se tratando de homicídio culposo na direção de veículo automotor, cometido fora de local sujeito à administração militar, a mera condição de militar do acusado e do ofendido, ambos fora de serviço, é insuficiente para inaugurar a competência da Justiça especializada, já que ausente conduta violadora do dever militar.
3. Ordem concedida. (STF; HC 122721, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 30/09/2014).
3. Investigação em caso de morte decorrente de intervenção policial militar
A competência para processar e julgar os delitos dolosos contra a vida perpetrados por policiais militares contra civis tem espeque constitucional (artigo 125, § 4º da Constituição Federal) e não experimentou qualquer modificação em razão do advento da Lei nº 13.491/17, cabendo ao Tribunal do Juri – e não a Justiça Militar – conhecê-los.
No mais, a própria jurisprudência (CC 158084/RS, 3ª Seção do STJ) é nesse sentido:
Nos termos do art. 125, § 4º, da CF/88, do art. 9º, parágrafo único, do Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1001/1969) e do art. 82, caput e § 2º, do Código de Processo Penal Militar, é competente a justiça comum para apurar o crime de homicídio praticado por policial militar em serviço contra civil. Essa situação não se alterou com o advento da Lei nº 13.491, de 13/10/2017, que se limitou a dar nova redação ao antigo parágrafo único do art. 9º do CPM, para nele incluir dois parágrafos, prevendo o § 1º que "Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares contra civil, serão da competência do Tribunal do Júri". De se entender, portanto, que permanece válido o entendimento jurisprudencial até então prevalente nesta Corte no sentido de reconhecer a competência da Justiça Comum Estadual e do Tribunal do Júri para o julgamento de homicídio doloso praticado por militar em serviço contra civil. Precedentes: CC 144.919/SP, Rel. Ministro Felix Fisher, Terceira Seção, julgado em 22/06/2016, DJe 01/07/2016; CC 145.660/SP, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 11/05/2016, REPDJe 19/05/2016, DJe 17/05/2016; CC 129.497/MG, Rel. Ministro Ericson Maranho (Desembargador convocado do TJ/SP), Terceira Seção, julgado em 08/10/2014, DJe 16/10/2014; HC 173.873/PE, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma julgado em 20/09/2012, DJe 26/09/2012; CC 113.020/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 01/04/2011[6].
Nada impede, assim, que as polícias civis investiguem essas infrações penais, sem prejuízo de eventual persecução disciplinar a cargo da Polícia Militar, sendo que, em caso de duplicidade de inquéritos (e sem ordem judicial de trancamento de um dos feitos), a autoridade policial militar (oficial PM) deverá, segundo cremos, remeter os autos a Justiça Comum, nos termos do artigo 82, parágrafo 2º do CPPM. Nessa linha de pensamento:
A competência da Justiça Militar tem previsão constitucional, ressalvando-se a competência do Tribunal do Júri nos casos em que a vítima for civil, conforme art. 125, § 4º, da CF. Dessa forma, assentou a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que, nesses casos, o inquérito pode ser conduzido pela Polícia Civil, pois, aplicada a teoria dos poderes implícitos, emerge da competência de processar e julgar, o poder/dever de conduzir administrativamente inquéritos policiais (CC n. 144.919/SP, Rel. Ministro Felix Fisher, Terceira Seção, julgado em 22/6/2016, DJe 1º/7/2016). AgRg no RHC 122.680/PR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020).
Esse entendimento é, inclusive, encampado pelo Ministério Público do Paraná[7], ao concluir, em estudo sobre a Competência da Justiça Militar e a Lei n° 13.491/2017, que:
Referimo-nos, aqui, ao Pronunciamento nº 024/201630, então exarado no bojo do Procedimento Administrativo MPPR-0046.16.068632-8, ocasião em que ressaltava-se a impossibilidade de se arguir qualquer tipo de ilegalidade na instauração de inquérito policial pela Polícia Civil para apuração de crimes dolosos contra a vida de civis praticados por policiais militares.
É que, após as alterações trazidas pela Lei nº 9.299/96, sedimentadas pela Emenda Constitucional nº 45/2004 – que, como visto, trouxe nova redação ao § 4º do art. 125 da Constituição –, não parece existir mais espaço de dúvida a respeito da natureza do crime em apuração. Ou seja, desde então, o crime doloso contra a vida praticado por policial militar contra civil não mais pode ser compreendido como crime de natureza militar, não lhe sendo aplicável, portanto, as disposições do art. 144, § 4º, da CF que afastam a atribuição investigativa da Polícia Civil. Tampouco é possível atribuir à Polícia Judiciária Militar uma exclusividade de investigação desses casos, nos precisos termos, inclusive, do quanto previsto pelo artigo 8º, alínea “a”, do CPPM.
(...)
Não por outro motivo, o Superior Tribunal de Justiça parece ter pacificado o tema, decidindo de forma reiterada que a competência, tanto para o julgamento do feito, quanto para o acompanhamento da investigação, está entregue à Justiça Comum (Tribunal do Júri), sendo, por consequência, atribuição da Polícia Civil investigar o caso.
Na mesma toada, Joaquim Leitão Júnior[8], sobre a celeuma trazida pela Lei 13.491/17, diz que:
Cumpre consignar que a competência para o julgamento de crimes dolosos contra a vida de civil cometidos por militares dos Estados não foi alterada, permanecendo sob a responsabilidade do Tribunal do Júri, perante a Justiça Comum, e por consequência, da atribuição da Polícia Judiciária Civil.
Ademais, nos termos da Resolução nº 08, de 21 de dezembro de 2012, editada pela Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República (artigo 2º), os órgãos públicos que se depararem com fatos classificados como “lesão corporal decorrente de intervenção policial”, ou “homicídio decorrente de intervenção policial”, deverão noticiá-los imediatamente à Delegacia de Crimes contra a Pessoa ou à repartição de polícia judiciária, federal ou civil, com atribuição assemelhada, nos termos do art. 144 da Constituição, que deverá instaurar inquérito policial para a investigação de homicídio ou de lesão corporal; comunicar o Ministério Público; requisitar perícias e ultimar diligências necessárias ao esclarecimento dos fatos.
No mesmo passo, a Resolução conjunta nº 2/2015, do Conselho Superior da Polícia Federal e o Conselho Nacional dos Chefes de Polícia Civil, a qual preceitua que os objetos alusivos aos fatos relacionados a uma ocorrência de resistência à intervenção policial, deverão ser apreendidos pelo Delegado de Polícia, o qual deverá requisitar os exames necessários, representar por medidas cautelares para identificar os envolvidos, dentre outras providências, além de requisitar a apresentação dos mesmos, bem como, de objetos que interessem a investigação.
No Estado de São Paulo, vigoram as Resoluções SSP-40/15 e 110/10, as quais legitimam a atribuição da Polícia Civil para conduzir as investigações por morte decorrente de intervenção policial perpetrada por policial civil ou militar, a saber:
Em termos administrativos está em vigor a Resolução SSP-40/15, a qual estabelece que nas ocorrências de morte decorrente de intervenção policial, estando ou não o agente em serviço, o Delegado de Polícia responsável deverá dirigir-se, imediatamente ao local da ocorrência, apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; e, desde logo, identificar e qualificar as testemunhas presenciais do fato. Temos ainda, no mesmo sentido, a Resolução SSP-110/10, a qual estabelece que nos crimes dolosos contra a vida praticados por policiais militares contra civis, os autores deverão ser imediatamente apresentados à autoridade policial civil (Delegado de Polícia) para as providências decorrentes de atividade de polícia judiciária, nos termos da legislação em vigor (art. 9º, parágrafo único do Código Penal Militar e art. 10, § 3° c/c art. 82 do Código de Processo Penal Militar)[9].
Ocorre que alguns militares, invocando uma decisão do juiz da 1ª Auditoria Militar do Estado de São Paulo, nos autos do habeas corpus nº 0800006-62.2020.9.26.0010, têm entendido que a Resolução SSP-40/15 seria ilegal e inconstitucional, sendo ela, assim, inaplicável no âmbito da polícia judiciária militar. Tal concepção, não raro, tem gerado conflitos de atribuição entre as polícias estaduais, mormente no que tange ao registro da ocorrência e à apreensão das armas de fogo utilizadas no evento, o que, por via lógica, prejudica a aferição de provas e a necessária cadeia de custódia exigida pela Lei Federal nº 13.963/19.
Insta salientar, por outro lado, que o referido remédio heroico, até definitiva solução, teve os seus efeitos liminarmente suspensos pelo Superior Tribunal de Justiça através do Conflito de Competência nº 174032 - SP (2020/0199270-9), ficando designado o Juízo da 8ª Vara da Fazenda Pública e Acidentes do Foro Central de São Paulo, para, em caráter provisório, decidir eventuais medidas urgentes. De tal sorte, diante de casos que denotem conflito positivo em razão de burla a Resolução SSP-40/15, devem as autoridades policiais, sem prejuízo de expressa ciência a respectiva hierarquia, se valer, de forma arrazoada, dos judiciosos préstimos da 8ª Vara da Fazenda Pública.