RESUMO: O estudo objetivou analisar um dos esquemas tributários fraudulentos praticados por empresas no país, o qual merece destaque seja pela sua amplitude envolvendo praticamente toda a cadeia produtiva, seja pela dificuldade que as administrações tributárias têm para detectar, autuar e responsabilizar os envolvidos. As consequências econômico-sociais dessa fraude também foram analisadas e representam perdas imensas tanto para a sociedade como para contribuintes leais à sua concorrência. Em sua conclusão, o artigo destaca que condutas de tal gênero violam direitos, esbarram nos princípios constitucionais que garantem a ordem econômica e indiretamente atacam a defesa do consumidor.
Palavras-chave: Fraude; Tributária; Sonegação; Grupo econômico.
INTRODUÇÃO
Dentre as incontáveis fraudes fiscais e econômicas praticadas por empresas no Brasil, destaca-se, nesta ocasião, uma que envolve praticamente toda a cadeia produtiva, ou seja, desde indústrias multinacionais, passando por grupos econômicos fraudulentos (empresas intermediárias criadas para a prática de sonegação e fraude fiscal) e chegando aos atacadistas.
Nesse esquema sofisticado, os elos da cadeia obtêm ganhos relevantes. No topo da pirâmide de beneficiários estão grandes indústrias, as quais logram resultados financeiros expressivos, na medida que os seus produtos chegam aos consumidores finais a preços muito inferiores aos praticados em operações normais, dentro de uma concorrência leal, quando os tributos fazem parte do custo real de toda a cadeia produtiva.
Na sequência, aparecem as empresas intermediárias fraudulentas, que, utilizando-se da prática direta de sonegação fiscal, promovem uma redução substancial e artificial dos custos, rompendo a cadeia tributária do principal imposto estadual (ICMS) e muito das vezes sonegando tributos federais. Essas são as empresas que efetivamente operacionalizam a fraude, que realizam o “trabalho sujo” e que, por essa razão, acabam beneficiando os demais elos da cadeia produtiva.
Por último, aparecem grandes atacadistas, clientes das empresas acima. Mesmo cientes de as que empresas intermediárias atuam à margem de suas obrigações fiscais, e não poderia ser diferente já que os produtos são comprados a preços inferiores àqueles praticados pela própria indústria fabricante, esses denominados “atacarejos” fingem não haver nada de errado e com isso conseguem utilizar a seu favor os frutos da sonegação praticada, majorando seus lucros e/ou prejudicando os seus concorrentes diretos.
OPERACIONALIZAÇÃO DO ESQUEMA
O esquema é iniciado quando responsáveis por empresas domiciliadas nos Estados da região Sul ou Sudeste abrem estrategicamente outras empresas (de fachada) nos estados que possuem benefício de redução de alíquota de ICMS, ao promoverem operações de compras realizadas de empresas localizadas nos estados das regiões Sul e Sudeste.
Assim dispõe a Resolução nº 22/1989, do Senado Federal:
Art. 1° A alíquota do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, nas operações e prestações interestaduais, será de doze por cento.
Parágrafo único. Nas operações e prestações realizadas nas Regiões Sul e Sudeste, destinadas às Regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste e ao Estado do Espírito Santo, as alíquotas serão:
(...)
II - a partir de 1990, sete por cento. (grifo nosso)
Estas empresas, na maior parte das vezes não possuem existência de fato, nem capacidade operacional, não recolhem tributos, não possuem funcionários, ou seja, são criadas somente para servir à fraude, sendo responsáveis pelas compras de mercadorias de grandes indústrias (multinacionais, geralmente), localizadas nas regiões Sul e Sudeste do país, com destaque para o Estado de São Paulo.
Outro ponto é fundamental para que o esquema tenha sucesso, são os chamados Termos de Acordo, nos quais estados celebram essa espécie de convênio para diferirem (adiarem) a responsabilidade pela substituição tributária ao Estado de destino da mercadoria. Nesse sentido, o recolhimento do ICMS por substituição tributária (ICMS ST), ao invés de ser responsabilidade da indústria, passa a cargo da empresa adquirente localizada nos estados da região norte, nordeste e centro-oeste.
Em tese, ao receber as mercadorias enviadas pela indústria, a empresa localizada na região norte, nordeste ou centro-oeste as reenvia (em forma de uma operação de venda) para a empresa vinculada a ela, localizada no sul ou sudeste, destacando nas notas fiscais os tributos ICMS (próprio), PIS e COFINS, sem haver na prática qualquer recolhimentos aos cofres públicos.
Ao receber as mercadorias na região sul ou sudeste, a empresa vinculada realiza a “revenda” para os grandes atacadistas, utilizando o Código Fiscal de Operações e Prestações (CFOP) 5405 (Venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído), ou seja, a empresa frauda a sistemática de substituição tributária, informando que o ICMS ST fora cobrado em operações anteriores, o que de fato não ocorreu.
Ressalte-se, pois, que, assim como faz a empresa localizada na região norte, nordeste ou centro-oeste, a empresa “parceira” localizada no sul ou sudeste não recolhe nenhum valor aos cofres públicos a título de tributos, nem da parte que lhe cabe, tampouco de sua obrigação como substituta tributária da cadeia produtiva.
Em caso de eventual auditoria por parte do fisco, que ao final inviabilize a operacionalidade das empresas, o grupo dispõe de outras pessoas jurídicas já abertas para substitui-las e dessa maneira dão continuidade às atividades irregulares.
Tal sistemática estruturada de sonegação fiscal possibilita ao grupo econômico vender seus produtos a preços inferiores aos praticados pelas fabricantes multinacionais, localizadas no topo da cadeia, em operações normais dentro ou fora do Estado.
Passa-se, para melhor entendimento, à exemplificação, utilizando dados reais.
PRODUTO: CHOCOLATE
|
DATA |
FORNECEDOR |
CLIENTE |
QUANTIDADE |
PREÇO |
|
15/02 |
INDÚSTRIA (LOCALIZADA EM SP) |
EMPRESA DE FACHADA (LOCALIZADA EM GO) |
1.640 CX |
R$ 100.000,00 |
|
16/02 |
EMPRESA DE FACHADA (LOCALIZADA EM GO) |
EMPRESA REAL (LOCALIZADA EM SP) |
1.640 CX |
R$ 100.000,00 |
|
16/02 |
EMPRESA REAL (LOCALIZADA EM SP) |
ATACADISTA W (LOCALIZADO EM SP) |
1.640 CX |
R$ 120.000,00 |
* Ressalte-se que a EMPRESA DE FACHADA foi aberta pelos responsáveis da EMPRESA REAL.
Analisando exclusivamente sob o prisma contábil-fiscal, no dia 15/02, a INDÚSTRIA fabricante do chocolate, localizada no Estado de São Paulo, vendeu 1.344 caixas do produto para a denominada EMPRESA DE FACHADA, localizada em Goiás, ao valor total de R$ 100.000,00.
Destarte, quando a INDÚSTRIA efetua vendas de mercadorias do Estado de São Paulo para contribuintes localizados no Estado de Goiás, como nesse caso hipotético, tem-se a incidência dos seguintes tributos destacados em nota fiscal: ICMS (com alíquota reduzida de 7%), PIS (alíquota de 1,65%) e COFINS (alíquota de 7,6%).
Nesse exemplo, a INDÚSTRIA destacou na nota fiscal o ICMS, o PIS e a COFINS, nos valores de 7.000,00, 1.650,00 e 7.600,00, respectivamente. Dessa forma, esses tributos foram apurados e recolhidos pela INDÚSTRIA, no total de R$ 16.250,00, e integraram o preço de venda.
Destaca-se a existência de convênio (Termo de Acordo) realizado entre os Estados de São Paulo e de Goiás, o qual dispõe que caberá ao adquirente (no caso, Goiás) a realização do procedimento de Substituição tributária do ICMS.
Neste ponto entra em cena o conluio entre a EMPRESA REAL e a EMPRESA DE FACHADA, senão vejamos.
De posse das mercadorias no Estado de Goiás, no dia 16/02 a EMPRESA DE FACHADA efetuou venda para a empresa EMPRESA REAL, localizada em São Paulo, ao preço de R$ 100.000,00 (mesmo valor da aquisição), com destaque na nota fiscal de ICMS, PIS e COFINS. Contudo, como se trata de uma empresa de fachada, nenhum dos tributos elencados foi realmente pago, tampouco o relativo à substituição tributária do ICMS (ICMS ST).
Percebe-se que, ao agir dessa maneira, criando uma empresa “podre” em Goiás, a EMPRESA REAL conseguiu romper a cadeia do ICMS ST, sonegando integralmente o imposto estadual, além de não recolher os demais tributos (ICMS próprio, PIS e COFINS), passando a ter no seu estabelecimento em São Paulo as 1.640 caixas de chocolate adquiridas da INDÚSTRIA, ao mesmo custo de R$ 100.000,00.
No mesmo dia 16, a EMPRESA REAL vende as mercadorias ao ATACADISTA W, localizado em São Paulo, ao preço de R$ 120.000,00. Cabe salientar que, conforme já mencionado, a EMPRESA REAL dá saída das mercadorias utilizando o código fiscal - CFOP – 5405, o qual representa a venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação com mercadoria sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído, ou seja, aplica irregularmente um código fiscal de operações que é comumente utilizado em situações na qual a substituição tributária tenha sido realizada em etapa anterior, o que não ocorreu.
Exatamente, nesse ponto, concretiza-se a sonegação do ICMS Substituição Tributária, tendo em vista que a EMPRESA DE FACHADA não recolheu o tributo no Estado de Goiás e a EMPRESA REAL vende as mercadorias como se isso já tivesse sido feito. Além da sonegação do ICMS ST, a EMPRESA REAL também não recolheu os demais tributos da operação de venda (ICMS próprio, PIS e COFINS).
Através dessas etapas descritas acima, a EMPRESA REAL e a EMPRESA DE FACHADA, que fazem parte do mesmo grupo econômico, conseguem, sem pagar qualquer quantia tributária, possibilitar a grandes atacadistas do país comprar produtos a preços ainda mais baixos que os praticados pelas indústrias fabricantes desses produtos dentro do Estado.
Tal situação é tornada possível, pelo fato de a alíquota de ICMS incidente nas operações realizadas dentro do Estado de São Paulo ser de 18%, enquanto a alíquota incidente nas vendas realizadas por contribuintes localizados em são Paulo com destino a contribuintes localizados nos Estados do norte, nordeste e centro-oeste ser de apenas 7%.
Como o ICMS compõe o preço de venda das mercadorias, em caso a EMPRESA REAL adquirisse as caixas de chocolate direto da fábrica, o imposto estadual embutido implicaria em um valor a pagar substancialmente maior. Além, é claro, da EMPRESA REAL não conseguir ludibriar o fisco estadual no tocante ao ICMS ST.
Do exposto no exemplo, constatou-se que a mesma carga de 1.344 caixas de chocolate, que em tese saiu de São Paulo, foi para o Goiás, retornou a São Paulo e foi revendida para a empresa ATACADISTA a um valor menor que aquele praticado pela fabricante em vendas internas no Estado.
Insta destacar que o descrito acima traduz a fraude sob prisma contábil-fiscal, contudo não traduz o efetivamente ocorrido. Na prática, essa movimentação de São Paulo para Goiás ocorreu somente em teoria, são apenas notas fiscais e registros contábeis que indicaram essa movimentação. Na realidade, os fraudadores transportaram as mercadorias diretamente da INDÚSTRIA para a EMPRESA REAL e desta para o ATACADISTA W.
Como se depreende desse exemplo real, na pressa para concretizar a transação, as empresas sonegadoras não tomaram o cuidado de aguardar o tempo mínimo necessário que uma operação real com mercadorias do Estado de São Paulo para Goiás e o posterior retorno exigem.
O INTERESSE DAS INDÚSTRIAS E DOS ATACADISTAS NA CONTINUIDADE DO ESQUEMA
O esquema narrado neste artigo movimenta no país cifras bilionárias todos os anos e essa continuidade interessa, como antecipado, a todos os elos da cadeia produtiva.
Analisando-se o caso em tela, algumas questões facilmente saltam aos olhos:
1) As grandes indústrias, muitas delas multinacionais, não estranham o fato de que os maiores atacadistas do Brasil não estejam adquirindo os seus produtos?
2) Estando esses produtos nas prateleiras dos atacadistas do país, isso não teria despertado a curiosidade, para dizer o mínimo, das indústrias em desvendar que empresas os estariam comercializando? E como poderiam comercializar a preços inferiores aos seus?
Passa-se, neste momento, a trazer à baila os reais benefícios econômicos que essas grandes indústrias logram com a prática deste esquema de sonegação fiscal e que certamente respondem com clareza às questões acima.
O que, a princípio, parece ser um esquema realizado tão somente por grupos econômicos fraudulentos, os quais faturam alto às custas da sonegação fiscal e, por conseguinte, lesam o Estado e seu povo, traz à mostra outras facetas tão nefastas quanto a sonegação: a concorrência desleal e crimes tipificados no direito penal econômico.
A Constituição Federal de 1988 trouxe um título todo dedicado à ordem econômica e financeira e logo em seu primeiro capítulo destacou os princípios gerais da atividade econômica.
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
I - soberania nacional;
II - propriedade privada;
III - função social da propriedade;
IV - livre concorrência;
V - defesa do consumidor;
VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)
VII - redução das desigualdades regionais e sociais;
VIII - busca do pleno emprego;
IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)
Nesse rol exemplificativo, o princípio previsto no inciso IV assume relevância ímpar.
Da Livre concorrência (inciso IV)
A livre concorrência é definida por André Ramos Tavares (Direito Constitucional Econômico. 3ª edição. São Paulo. Método. 2011) como:
(...) a abertura jurídica concedida aos particulares para competirem entre si, em segmento lícito, objetivando êxito econômico pelas leis de mercado e a contribuição para o desenvolvimento nacional e a justiça social.
Tal princípio tem como objetivo prover a criação e observância de um mercado ideal, caracterizado por um estado de concorrência, livre de abusos econômicos (concorrência desleal e abuso de poder).
Como se vê, trata-se de um princípio estruturante da ordem econômica brasileira, complementar à livre iniciativa, funcionando como verdadeiro motor da economia nacional.
Preleciona José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros. 1998) que
(...) a livre concorrência está configurada no art. 170, IV, como um dos princípios da ordem econômica. Ela é uma manifestação da liberdade de iniciativa e, para garanti-la, a Constituição estatui que a lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
Já Ives Gandra Martins e Celso Ribeiro de Bastos (Comentários à Constituição do Brasil. Vol. 7. Saraiva. São Paulo, 1990) defendem que:
(...) a livre concorrência é indispensável para o funcionamento do sistema capitalista. Ela consiste essencialmente na existência de diversos produtores ou prestadores de serviços. É pela livre concorrência que se melhoram as condições de competitividade das empresas, forçando-as a um constante aprimoramento dos seus métodos tecnológicos, dos seus custos, enfim, da procura constante de criação de condições mais favoráveis ao consumidor. Traduz-se, portanto, numa das vigas mestras do êxito da economia de mercado.
Percebe-se das lições dos mencionados autores, assim, que a concorrência é um fenômeno complexo e um dos seus pressupostos essenciais é a liberdade para que os agentes econômicos façam o melhor uso de sua capacidade intelectual e organizem da melhor maneira possível os fatores de produção de bens ou de prestação de serviços, de modo a obter produtos de boa qualidade e oferecê-los no mercado a preços atraentes, respeitando-se, ademais, os direitos dos consumidores.
Não obstante, tal como os demais princípios constitucionais, a livre concorrência não é ilimitada, cabendo ao Estado corrigir as possíveis distorções no exercício da atividade econômica pelo particular, consoante determina o art. 173, § 4º, da Constituição da República, senão veja-se:
Art. 173.
(...)
§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. (Grifo nosso)
Nesse diapasão, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE – define, em sua página eletrônica, uma conduta anticompetitiva como sendo:
“ (...) qualquer prática adotada por um agente econômico que possa, ainda que potencialmente, causar danos à livre concorrência, mesmo que o infrator não tenha tido intenção de prejudicar o mercado.
O poder de mercado por si só não é considerado ilegal, mas quando uma empresa ou grupo de empresas abusa desse poder adotando uma conduta que fere a livre concorrência, a prática configura-se em abuso de poder econômico. Esse abuso não está limitado a um conjunto restrito de práticas específicas, uma vez que a análise sobre a possibilidade de uma conduta causar dano à concorrência é complexa e são muitos os fatores analisados para que se possa caracterizar determinada prática como abuso. “
Induvidoso, portanto, o papel do Estado como agente regulador da atividade econômica, a fim de garantir o devido exercício da garantia constitucional à livre concorrência, estimulando-a mediante a repressão ao abuso do poder econômico, a dominação dos mercados, da própria concorrência, o aumento arbitrário dos lucros e, indubitavelmente, dos atos que visem ferir os direitos dos consumidores, detentores finais do próprio mercado, nos termos do artigo 219 da Carta Magna, além de se revelar a defesa de tais consumidores também como princípio basilar da ordem econômica.
Art. 219. O mercado interno integra o patrimônio nacional e será incentivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar da população e a autonomia tecnológica do País, nos termos de lei federal.
Assim é que a intervenção do Estado na econômica, com os fins acima descritos, é medida essencial para assegurar o perfeito funcionamento dos mercados, preservando-se os princípios fundamentais e estruturantes da ordem econômica.
No que diz respeito à atuação para coibir as condutas abusivas, conforme colocado pelo parágrafo quarto do já mencionado artigo 173 da Constituição da República de 1988, tem-se a denominada Lei Antitruste, consubstanciada na Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 - Código de Processo Penal, e a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga dispositivos da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, e a Lei no 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências.
Em seu artigo primeiro, o diploma legal assim prevê:
Art. 1o Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico.
Parágrafo único. A coletividade é a titular dos bens jurídicos protegidos por esta Lei.
Percebe-se que o parágrafo único em questão está em plena consonância com o disposto no artigo 219 da Carta Magna brasileira.
Cabe destacar que são duas as formas de concorrência que o Direito busca evitar e reprimir, a fim de prestigiar a livre concorrência: a desleal e a perpetrada com abuso de poder. Segundo Luiz Régis Prado (Curso de Direito Penal Brasileiro, 2007)
A primeira é apurada em nível civil e penal e envolve apenas os interesses particulares dos empresários concorrentes; a segunda é reprimida também em nível administrativo, pois compromete as estruturas do livre mercado, atingindo um universo muito maior de interesses juridicamente relevantes, configurando os denominados crimes contra a ordem econômica.
Para coibir essas práticas, o ordenamento traz como principal diploma infraconstitucional, conforme mencionado alhures, a denominada Lei Antitruste, responsável por elencar e tipificar algumas condutas, sem esgotá-las, que se apresentam como infrações à ordem econômica, e geram ao ofensor o dever de reparação do dano por ele causado.
O artigo 36, da Lei nº 12.529/11 (a lei antitruste brasileira) dispõe acerca das infrações à ordem econômica puníveis, independentemente de culpa, sendo que sequer é exigido que se obtenha o resultado para a configuração da infração. Aliás, é o que se infere da própria norma, que qualifica a infração como a conduta que tenha por objeto ou que simplesmente possa produzir efeitos indesejados.
As infrações à ordem econômica tratam-se de tipos normativos propositadamente abertos, pois se fossem narrados com tipicidade estrita, seria quase impossível a subsunção dos atos abusivos dos agentes econômicos às infrações dispostas na denominada lei antitruste. Lembrando que o parágrafo quarto do artigo 173 da Constituição brasileira, determina a repressão a qualquer forma de abuso.
O CADE mais uma vez bem define quando uma conduta infringe a ordem econômica, assim dispondo:
“De acordo com o artigo 36 da Lei 12.529/11, uma conduta é considerada infração à ordem econômica quando sua adoção tem por objeto ou possa acarretar os seguintes efeitos, ainda que só potencialmente: limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência; aumentar arbitrariamente os lucros do agente econômico; dominar mercado relevante de bens ou serviços; ou quando tal conduta significar que o agente econômico está exercendo seu poder de mercado de forma abusiva.”
Ressalte-se, ainda, que a Lei nº 12.529/11 refere-se a toda e qualquer atividade econômica que extravase os limites do regular exercício do poder econômico, e as pessoas a elas sujeitas são aquelas dispostas nos artigos 31 a 35:
Art. 31. Esta Lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.
Art. 32. As diversas formas de infração da ordem econômica implicam a responsabilidade da empresa e a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores, solidariamente.
Art. 33. Serão solidariamente responsáveis as empresas ou entidades integrantes de grupo econômico, de fato ou de direito, quando pelo menos uma delas praticar infração à ordem econômica.
Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.
Parágrafo único. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Art. 35. A repressão das infrações da ordem econômica não exclui a punição de outros ilícitos previstos em lei.
Destaca-se, por derradeiro, que além das implicações administrativas previstas na Lei Antitruste, existem sanções penais que aplicam pena privativa de liberdade àqueles que cometem crimes contra a ordem econômica.
Conforme restou bem demonstrado ao longo deste artigo, não pairam dúvidas de que grandes indústrias estão sendo demasiadamente beneficiadas, primeiramente em razão de seus produtos chegarem artificialmente aos consumidores a preços muito baixos, alavancando seus lucros e/ou reduzindo seus preços; em segundo, por destruírem ou prejudicarem em demasia seus concorrentes, conquistando fatias cada vez maiores do mercado de forma ilícita; e, por derradeiro, o consumidor final é altamente lesado com tal prática, pois, embora possa acreditar estar sendo favorecido – uma vez que paga um preço menor pelo produto ofertado, na realidade sofrerá as consequências nefastas da sonegação, pois o capital deixará de estar à disposição da Administração Pública para a consecução de medidas de cunho social.
Já os ATACADISTAS envolvidos no esquema obtêm grande vantagem na medida que adquirirem produtos bem abaixo do valor de mercado, o que os possibilita majorar os lucros, aumentar as vendas, podendo vir até a eliminar a concorrência.
É nessa seara que o inciso I, do art. 4º, da Lei nº 8.137/1990 (com redação dada pela Lei 12.529/2011) tem plena aplicabilidade:
Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:
I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas; (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
II –
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa. (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011).
Faz-se importante destacar que o danoso esquema de sonegação e fraude fiscal trazido à tona não se efetivaria não fosse a participação ou o consentimento de todas as partes beneficiadas.
CONCLUSÃO
Como dito alhures, através desse esquema sofisticado de fraude, os elos da cadeia produtiva obtêm ganhos relevantes. No topo da pirâmide de beneficiários estão grandes indústrias, as quais logram resultados financeiros expressivos, na medida que os seus produtos chegam aos consumidores finais a preços muito inferiores aos praticados em operações normais, dentro de uma concorrência leal, quando os tributos fazem parte do custo real de toda a cadeia produtiva.
Na sequência, estão as empresas intermediárias fraudulentas, as quais utilizando-se da prática direta de sonegação fiscal, provocam uma redução substancial e artificial dos custos, resultando em uma grande “vantagem competitiva” ilicitamente obtida. Esse grupo não é formado por empresas eficientes, ao revés, essas empresas apenas conseguem vender por um preço competitivo se basearem a sua matriz de custos no não pagamento de tributos.
Por último aparecem grandes atacadistas, clientes das empresas intermediárias sonegadoras, que agem irregularmente de modo volitivo, adquirindo, por encomenda, produtos genuinamente fabricados por grandes indústrias. Não há que se falar tratar-se de clientes de boa-fé, ao revés, são empresas que, sabendo que o grupo econômico atua à margem de suas obrigações fiscais e por isso consegue vender mercadorias abaixo do preço de mercado, adquirem essas mercadorias, utilizando a seu favor os frutos da sonegação, seja majorando substancialmente seus lucros, seja prejudicando os seus concorrentes diretos.
A questão não envolve somente conflitos particulares, mas sim corresponde a casos de indiscutível interesse econômico e social, em que há necessidade de adoção de medidas voltadas à repressão da prática de evasão fiscal contumaz. De fato, essas empresas, por meio de práticas ilegais, oferecem ao mercado preços artificialmente reduzidos, e, com isso, privam os cofres públicos da arrecadação necessária ao fomento de programas e iniciativas de interesse social.
Ao contrário, em um sistema em que preponderam condições saudáveis de concorrência, o consumidor é favorecido, pois a competição leva a constantes reduções de preços e investimentos em tecnologia e aperfeiçoamento, tanto do bem em si, quanto da cadeia produtiva em geral.
Conclui-se, assim, que condutas de tal gênero violaram direitos, esbarram nos princípios constitucionais que garantem a ordem econômica e indiretamente atacam a defesa do consumidor.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição Federal do Brasil/1988. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.
TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Método, 3ª ed., 2011.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 41ª ed., 1998.
MARTINS, Ives Gandra; BASTOS, Celso Ribeiro de. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, Vol. 7, 1990.
CADE. Disponível em: <https://cdn.cade.gov.br/Portal/acesso-a-informacao/perguntas-frequentes/cartilha-do-cade.pdf>, Acesso em: 08 fev. 2021, às 22:48.
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. LEI Nº 12.529/2011. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.
PRADO, Luiz Régis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 16ª ed., 2007.
BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. LEI Nº 8.137/1990. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8137.htm.