A Lei 6830, de 22 de setembro de 1980 - LEF, regula a cobrança da dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias, aplicando-se subsidiariamente o Código de Processo Civil.
O artigo 16 oferta ao executado o prazo de 30 dias para oferecer embargos, perante o próprio juízo da execução, os quais, na nova sistemática, constituem uma ação, na qual o devedor - executado é o autor. Ou, na expressão de Liebman: ação incidente do executado. A sentença, ensina Alexandre de Paula, proferir-se-á naqueles e não na ação de execução. Eis por que a autuação em separado se faz necessária, ocasião em que o executado deverá alegar toda a matéria útil à defesa, requerer provas e juntar documentos e o rol de testemunhas, segundo o princípio da eventualidade, concentrando-se então toda a defesa do devedor. Neste sentido, Min. Sálvio de Figueiredo, RESP 2773-RS, DJ 18.6.90.
Não admite a LEF os embargos, antes de garantido o juízo.
Esta é também a prédica do CPC - artigo 737, com o beneplácito da jurisprudência (RT 638/115). Assim entende Silva Pacheco (Coment. à LEF, Saraiva, 1995, pág. 192). O direito anterior exigia fosse o juízo seguro pela penhora, depósito da coisa ou seu equivalente. Não obstante, Theotonio Negrão coleciona acórdãos que admitem a apresentação de embargos, antes de seguro o Juízo, nos casos em que o título executivo não se reveste das formalidades legais, denotando abuso de direito ou se o executado é pobre e não dispõe de bens para dar à penhora. Copiosa é a doutrina citada, abrangendo todas as facetas (Cf. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Saraiva, 26ª. ed. at. até 20.2.95.). Em harmonia com o sacro princípio constitucional do contraditório, o insigne jurista Athos Carneiro mostrou-se sensível a esse posicionamento.
Em casos excepcionais, admite-se, pois, a dispensa do pressuposto básico da garantia do juízo, com fonte na Carta Magna.
O executado pode efetuar o pagamento no juízo da execução e não obrigatoriamente na repartição fiscal (Cf. RT 599/95 ) e alegar o pagamento nos próprios autos da execução fiscal, antes de efetivada a penhora, quando então o juiz deverá abrir vista dos autos ao exequente, atento ao magistério ditado pela jurisprudência, sinalizada pelo acórdão relatado, pelo Ministro Pádua Ribeiro (Cf. ac. 105.944, MG, TFR, 4ª. Turma, publ. DJ 12.6.86 ).
A doutrina e a jurisprudência contemplam fartamente a tese já vitoriosa de que a nulidade da execução pode ser arguida a qualquer momento e não requer seja o juízo seguro, nem sejam apresentados embargos à execução. Basta simples petição, devendo ser decretada ex officio ( Cf. RT 671/187), ou resolvida incidentalmente ( Min. Cláudio Santos - RESP 3079 - MG, DJU 10.9.90, pág. 9126). É a exceção de pré - executividade ( Cf. Carlos Henrique Abrão, Manoel Àlvares, Maury Bottesini, Odmir Fernandes e Ricardo Chimenti (Lei de Execução Fiscal, Revista dos Tribunais, 1997, pág. 130 ). Ainda, oposição pré - processual ou processual, nas lições de Pontes de Miranda ( Cf. Dez Anos de Pareceres, 1975, IV/132/133. Na preleção de Milton Flaks, na prática forense, essa liberalidade tem sido comum ( Com. à LEF, Forense, 1981, pág. 223 ).
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, pela palavra sábia do Relator, Ministro Eduardo Ribeiro, da 3ª. Turma, sentenciou com razão que a nulidade do título, em que se alicerça a execução, pode ser oposta por simples petição, por ser suscetível de exame, de ofício, pelo magistrado (Cf. RESP 3264-PR), homenageando as Súmulas 346 e 473 do Pretório Excelso.
Iterativa e torrencial é a orientação pretoriana ( RT 511/221, 596/146, JTA 57/37, 95/128, 107/230, 97/228, RTJESP 85/274, RJTAMG 18/111).
Realmente, se as decisões sumuladas ordenam que a Administração pode (sem receio, acrescentamos que ela deve, não apenas pode ) anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, respeitados sempre os direitos adquiridos, com razão bastante, podemos anunciar que o Judiciário deve fazê-lo, de imediato, ao se confrontar com ato ou título maculado com a saga da nulidade ou de vício insanável.
Roberto Rosas, em seu rico comentário às súmulas, registra que o julgado não pode evidentemente ser invocado para amparar a revogação do ato por conveniência ou oportunidade, já que somente a Administração é seu árbitro, todavia, devem fazê-lo, tanto a Administração, quanto o Judiciário, na hipótese de ilegalidade ou ilegitimidade do ato (Cf. Direito Sumular, Malheiros Editores, 7ª. edição, 1995, págs. 192/4).
Jansen de Almeida, defendendo, com veemência essa já cristalizada postura, indaga, com muita pertinência: "se o credor criar um falso título executivo ou lhe faltar algum requisito essencial, deverá o devedor dispor de seu patrimônio, com o fim de garantir o juízo para opor embargos do devedor?" E responde com segurança que não (Cf. A exceção de pré - executividade, in Suplemento & Justiça, Correio Braziliense, 11.9.95)!
Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Nery estudam o assunto, indicando, entre outros, o magistério de Pedro dos Santos Barcelos, que acena com a possibilidade de admissão de embargos, independentemente de estar garantido o juízo, conquanto Alcides de Mendonça Lima se oponha a tal prática (Cf. CPC e Legislação Processual em vigor, RT, 1994, pág. 756).
A LEF ampara, ex abundantia, essa exegese, ao ditar que até a decisão de primeira instância, a certidão de dívida ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo, com o apoio inequívoco do artigo 26 que autoriza a extinção da execução fiscal, até a decisão de primeira instância, se a qualquer título for cancelada a inscrição da dívida ativa, sem qualquer ônus para as partes. Entretanto, a doutrina e a jurisprudência, por unanimidade, têm determinado que a desistência da execução fiscal, após os embargos, não afasta a responsabilidade da exequente pelo ônus da sucumbência.