RESUMO: O presente artigo acadêmico visa promover uma análise legislativa e comparativa, técnico/teórica acerca da (in)constitucionalidade do dano extrapatrimonial na justiça do trabalho, no que tange à limitação no momento de arbitramento por parte do magistrado. Com o advento da reforma trabalhista, foram estabelecidos parâmetros e limites à aplicação do dano extra patrimonial, sendo que esta será considerada, nos termos da Lei, a reparação por ofensa moral ou existencial à pessoa física e jurídica, abandonando, desde já, a tutela ao dano estético. Assim, este estudo acadêmico procura a compreender de forma detalhada e pormenorizada o instituto do dano extrapatrimonial na esfera trabalhista e sua aplicação na justiça do trabalho, quais seus conceitos e aplicabilidades, traçando, ainda, um paralelo entre o texto positivado pela reforma trabalhista e os preceitos e garantias constitucionalmente estabelecidos no ordenamento jurídico brasileiro, procurando definir a (in)constitucionalidade da mensuração do dano extrapatrimonial estabelecido nos moldes dos artigos 223 e seguintes da Lei 13.467 de 2017.
Palavras-chave: Dano extrapatrimonial. Direito do trabalho. Reforma Trabalhista.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 O DANO EXTRAPATRIMONIAL ANTES E APÓS REFORMA TRABALHISTA E SUA APLICAÇÃO NA JUSTIÇA DO TRABALHO; 3 PONDERAÇÕES ACERCA DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DO DANO EXTRAPATRIMONIAL; 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS; 5 REFERÊNCIAS.
1 INTRODUÇÃO
A Lei 13.467, também conhecida como “reforma trabalhista” entrou em vigor em 11 de novembro de 2017 e promoveu diversas alterações na CLT – Consolidação das Leis do Trabalho (Lei 5452/43). As mudanças ocorreram tanto em matérias de direito material quanto em direito processual. Dentre estas alterações, foi adicionada a redação do art. 223 – A a 223 – G, que passou a tutelar de forma específica o dano extrapatrimonial nas relações de trabalho.
A complexidade da sociedade atual requer a amplitude de interpretações e de tutelas. Assim, o novo texto legislativo busca ao amoldamento da Lei à sociedade tutelada, na tentativa de promover melhor adequação e aplicabilidade legal. Contudo a tutela taxativa e a parametrização do dano extrapatrimonial se transformaram em posterior problematização, quando de sua aplicação na justiça do trabalho, sobretudo em razão da aludida inconstitucionalidade dos artigos agora vigentes acerca do tema.
Acerca do tema, o parágrafo 1º do art. 223-G promove clara limitação ao quantum indenizatório, obrigando o julgador à aplicação de uma espécie de tabela de indenizações, em que ao valor de indenização se relaciona a salários da pessoa ofendida, retirando do juiz a possibilidade de aperfeiçoar e amoldar a aplicação da Lei ao caso concreto. Esta atadura diminui a eficácia da prestação jurisdicional e, ao mesmo tempo, acalora a discussão acera da inconstitucionalidade do artigo, dada a clara afronta ao disposto no art. 5º, V e X da Constituição da República.
Neste contexto, o presente estudo acadêmico procura debruçar-se em uma análise teórico-dedutiva acerca do dano extrapatrimonial legalmente estabelecido na CLT e sua aplicação na justiça do trabalho. Em segunda momento, e valendo-se do conhecimento construído anteriormente, promover-se-á o estudo acerca da (in)constitucionalidade do dano extrapatrimonial, analisando a responsabilidade civil no âmbito constitucional, bem como os demais preceitos e princípios do direito constitucionalmente positivados.
Diante da atual discussão acerca do tema, este artigo acadêmico busca o aprofundamento no conhecimento acerca do dano extrapatrimonial aplicado às relações trabalhistas regidas pela CLT, bem como acerca da inconstitucionalidade das limitações impostas à quantificação de danos extrapatrimoniais aplicadas pela justiça do trabalho.
2 O DANO EXTRAPATRIMONIAL ANTES E APÓS REFORMA TRABALHISTA E SUA APLICAÇÃO NA JUSTIÇA DO TRABALHO
O dano extrapatrimonial, também conhecido em outras esferas do direito como dano moral, possui proteção e previsão constitucional. O art. 5º[4] da Constituição Federal, em seus incisos “V” e “X”, confere aos cidadãos o direito à justo e certa indenização pelos danos materiais e morais/extrapatrimoniais sofridos. Neste sentido, salienta-se ainda que o Código Civil de 2002 também prevê a possibilidade de ressarcimento por danos morais sofridos. Assim, para melhor compreensão da aplicação na esfera trabalhista, cumpre-nos primariamente entender o que é o dano moral.
Acerca do tema, Yussef Said Cahali[5] ensina que Dano Moral é “tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado”.
Em complemento, Ingo Wolfgang Sarlet explica a extrapatrimonialidade decorre da subjetividade do titular de direitos, pois afeta direitos de personalidade como a honra ou imagem da pessoa. Nas palavras do autor:
O caráter extrapatrimonial dos direitos de personalidade diz respeito ao seu respectivo objeto, que, diferentemente do que ocorre com o direito de propriedade, não é um bem patrimonial economicamente apreciável, mas sim um valor, bem ou interesse ligado à subjetividade de cada pessoa, ainda que a lesão do direito seja reparável economicamente, no sentido de se admitirem reflexos patrimoniais (econômicos) dos direitos pessoais. (SARLET, 2017, p.563
Deste modo, tem-se que o dano moral ou dano extrapatrimonial não é, e nem poderia, ser caracterizado de forma absoluta, objetiva e fria, pois carece de análise específica e em relação ao valor indenizatório, pois relaciona-se, à extensão, profundidade e gravidade do dano sofrido pela vítima.
É nítido, portanto, que a indenização por danos extrapatrimoniais visa a reparação de danos sofridos na esfera não material, pois protege direitos de personalidade como nome, imagem e integridade. Não quer dizer, porém, que o valor arbitrado reparará o exato valor do dano sofrido, tendo em vista que o objetivo aqui é a reparação razoável do dano, de forma material (pecúnia). Neste sentido, Fabio Ulhoa Coelho ensina que:
A extrapatrimonialidade do direito não impede que o titular, quando lesado, seja ressarcido em dinheiro. Toda indenização, aliás, é feita necessariamente dessa forma. Assim, se o consumidor tem seu nome inscrito indevidamente em cadastro de restrição de crédito (Serasa, SPC), ele pode não sofrer nenhum prejuízo patrimonial, mas certamente sentirá a amarga dor da injustiça. Diz-se que, nesse caso, terá direito à indenização pelos danos morais sofridos. O juiz arbitrará uma quantia qualquer, norteado pelo critério da razoabilidade. Note-se que o consumidor sofreu lesão em seu direito à honra, que tem natureza claramente extrapatrimonial, e a indenização terá de ser paga forçosamente em dinheiro: este, porém, não é uma medida daquele. O direito à honra continua sendo pecuniariamente imensurável; quer dizer, o dinheiro que o consumidor receberá a título de indenização pelo dano moral não equivale ao valor do direito lesionado. É apenas uma quantia arbitrada para fins de tentar atenuar a agressão moral havida. COELHO, 2012 p.105).
Nesta ordem de ideias, não resta dúvidas acerca das variadas possibilidades de aplicação da justiça para a reparação de danos de esfera não patrimonial e que, essencialmente, afetam a personalidade e os bens inerentes à pessoa humana.
Na esfera do direito do trabalho, antes mesmo da promulgação da reforma trabalhista, sempre se fez possível a reparação de danos morais/extrapatrimoniais decorrentes da relação de trabalho, em razão da previsão constitucional já estudada, sendo certo que a limitação à reparação do dano feriria preceitos constitucionais, considerando a competência da justiça do trabalho para processamento e julgamento de ações que versem sobre danos morais e patrimoniais decorrentes da relação de trabalho, nos termos do art. 114[6] da Constituição Federal.
Contudo, o grande objeto de discussão se assenta não na possibilidade de reparação dos danos, mas sim na forma de mensuração do dano. De acordo com a alteração legal promovida pela Lei 13.467 de 2017, em seu art. 223 – G, §1º[7] o juiz deverá, atendendo aos critérios pré-estabelecidos, arbitrar a indenização dos danos extrapatrimoniais de acordo com os parâmetros trazidos pelo artigo que promove o escalonamento da indenização, relativamente ao valor salarial percebido pelo ofendido.
Antes do advento da reforma trabalhista, a justiça do trabalho se utilizava dos valares constitucionais e cíveis para a mensuração de danos morais, com aplicação subsidiária de outros diplomas, tendo em vista a omissão da CLT acerca do assunto. Neste sentido, utilizava-se a previsão legal dos artigos 186 e 927 do Código Civil como fundamento de decisão. Porém, a promulgação da Lei 13.467/2017 rompeu a lacuna existente na legislação trabalhista quando nos artigos 223-A a 223-G, passou a tutelar especificamente o dano extrapatrimonial decorrente das relações de trabalho, apresentando informações detalhadas quanto a aplicação do instituto do dano extrapatrimonial no âmbito da justiça do trabalho.
O artigo 223-A[8] determina de forma expressa que, a partir da promulgação da Lei, apenas se aplicarão os artigos deste título em reparação de danos extrapatrimoniais, o que nos parece temerário, pois procura afastar a aplicação subsidiário de outros dispositivos legais, que poderiam ter aplicação subsidiária no processo do trabalho.
Acerca do artigo supra e da problematização ocorrida pela limitação, Vólia Cassar e Leonardo Borges entendem que:
A expressão “apenas” contida no caput do art. 223-A da CLT deixa clara a intenção do legislador da não aplicação de outras normas de mesma hierarquia acerca do dano extrapatrimonial trabalhista. Por esse motivo, a reparação de dano decorrente de responsabilidade objetiva, que está regulada genericamente no Código Civil, não será aplicada por alguns. Muitos defenderão que as lesões morais trabalhistas ocorridas após a vigência da Lei 13.467/2017, decorrentes de responsabilidade objetiva, não comportam reparação. (CASSAR, BORGES, 2018, p.204)
O Artigo 223-B[9], conforme se vê, procurou estabelecer que só é titular do direito a reparação do dano o próprio ofendido, não podendo mais os seus sucessores pleitearem o objeto em eventual ação judicial. Contudo, a doutrina hodierna diverge de deste pensamento.
O autor Mauricio Godinho Delgado afirma que o art. 223-B da CLT carece de interpretação extensiva, pois não se pode limitar que sucessores possam promover ação judicial pleiteando indenização pela perde de seu familiar por acidente de trabalho. Tal limitação, para o autor, acarretaria em clara afronta ao direito constitucional (art. 5º, V e X) à reparação por danos sofridos. (DELGADO, 2019. P.788)
Mesmo posicionamento possui Rodolfo Pamplona Filho e Tercio Roberto Peixoto Souza[10] ao afirmarem que:
Quanto aos denominados acidentes do trabalho, uma vez ocorrido o acidente, evidente que dele podem resultar danos de ordem material e moral, não apenas para o trabalhador, mas igualmente em relação a seus herdeiros – na hipótese de falecimento, de responsabilidade do empregador. (PAMPLONA; SOUZA, 2020, p. 1008)
Ademais, ainda acerca do art. 223-B, cumpre trazer à baila a explicação de Vólia Cassar e Leonardo Borges de que a mudança legislativa não altera o direito ao dano extrapatrimonial por ricochete ou reflexo, pois permite até mesmo a responsabilização fracionada do dano aos autores. Destarte, os autores entendem ainda que o art. 223-B excluiu a possibilidade de reparação por danos à coletividade, pois afirmou expressamente que a titularidade do direito à reparação é exclusiva da pessoa física ou jurídica vitimada, ficando, assim, prejudicado eventual direito à indenização por danos contra a coletividade. (CASSAR; BORGES, 2018. p.204)
Em continuidade, os artigos 223-C[11] e 223-D[12] estabelecem de forma taxativa os bens jurídicos que a norma busca tutelar, informando categoricamente quais os direitos serão alcançados pela reparação dos danos.
O artigo 223-E[13] informa quem são os responsáveis pela eventual reparação do dano, definindo ainda a possibilidade de responsabilização subsidiária e solidária, preconizando razoabilidade e proporcionalidade entre a conduta do ofensor e o dano suportado pelo ofendido.
Já o artigo 223-F[14] prevê a possibilidade de cumulação do pedido de reparação de dano extrapatrimonial à reparação por danos morais, ainda que decorrentes da mesma conduta lesiva. O artigo informa ainda como se dará a referida cumulação, determinando ao juízo a obrigação de discriminar os valores relativos à cada verba indenizatória.
Acerca dos artigos 223-E e 223-F, Carlos Henrique Bezerra Leite afirma que:
Os novos arts. 223-E e 223-F devem ser interpretados à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo a se fixar valores indenizatórios conforme o grau de participação de cada ofensor no ato lesivo aos direitos da personalidade das vítimas, sendo permitida – como já vem decidindo os tribunais – a cumulação dos danos morais e materiais oriundos do mesmo ato – omissivo ou comissivo – lesivo. (LEITE, 2018, p63)
Por fim, o art. 223-G[15] informa quais os critérios deverão ser utilizados pelo órgão julgador para a mensuração da extensão do dano, informando ainda que, caso procedente o pedido, o juiz deverá adotar as regras do §1º do aludido artigo como parâmetro indenizatório, fixando graus de natureza de ofensa, entre leve e gravíssima, correlacionando-o com o recebimento de números de salário, ceifando, assim, a discricionariedade do poder judiciário na estipulação do quantum indenizatório devido à vítima.
Tal limitação é objeto de constante desaprovação, tendo em vista a latente inconstitucionalidade apresentada pelo texto. Destarte, considerando a problematização trazida à baila, reside aqui o cerne de estudo deste trabalho, os artigos 223-A a 223-G evidenciam inconstitucionalidades que, considerando a importância e profundidade que o estudo merece, passaremos a esmiuçar o assunto no próximo capítulo.
3 PONDERAÇÕES ACERCA DA (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA LIMITAÇÃO DO DANO EXTRAPATRIMONIAL
Conforme amplamente demonstrado, a limitação ao arbitramento do dano extrapatrimonial na esfera trabalhista, trazido pelo §1º do art. 223 da CLT apresenta-se inconstitucional, tendo em vista que não coaduna com os preceitos constitucionais de proteção à pessoa e aos direitos e garantias individuais garantidos pelo art. 60 §4ª da CF/88.
O artigo 223 recebeu, desde a promulgação da reforma trabalhista, diversas críticas quanto ao seu conteúdo e aplicação. Diante disto, em 2019, o Tribunal Regional do Trabalho da 23ª Região editou a sumula 48[16], vejamos:
SÚMULA Nº 48 - ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 223-G, § 1º, I A IV, DA CLT. LIMITAÇÃO PARA O ARBITRAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO EXTRAPATRIMONIAL. INCOMPATIBILIDADE MATERIAL COM A CR/88.INCONSTITUCIONALIDADE. É inconstitucional a limitação imposta para o arbitramento dos danos extrapatrimoniais na seara trabalhista pelo § 1º, incisos I a IV, do art. 223-G da CLT por ser materialmente incompatível com os princípios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana, acabando por malferir também os intuitos pedagógico e de Reparação integral do dano, em cristalina ofensa ao art. 5º, V e X, da CR/88. TRT ArgInc 0000239-76.2019.5.23.0000
No voto de composição da súmula, no mesmo contexto e sentido, Carlos Leite corrobora a inconstitucionalidade da tarifação determinada pelo art. 223, afirmando ainda que:
O novo art. 223-G da CLT revela a intenção do legislador ao impor verdadeira capitis diminutio na competência dos magistrados do trabalho em fixar o valor dos danos morais. Além disso, o dispositivo em causa é flagrantemente inconstitucional, porquanto a fixação do dano moral é tipicamente um julgamento por equidade e com equidade, ou seja, o magistrado deve adotar a técnica da ponderação com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. (LEITE, 2018, p.63)
Ora, não é penoso entender que a limitação à fixação de indenização extrapatrimonial nas relações de trabalho é incompatível com os princípios democráticos constitucionais. A Carta Magna brasileira confere igualdade/isonomia aos cidadãos, brasileiros ou não.
Neste sentido, em exemplo, dois trabalhadores poderiam receber indenizações semelhantes, mesmo que os danos sofridos sejam tangencialmente distintos, isso ocorreria pelo fato de o juízo não poder conferir ao trabalhador mais lesado a indenização que lhe seria correta, afastando, assim, a atividade jurisdicional do ideal de justiça.
Exemplo diferente e amplamente didático apresentou o Tarcísio Régis Valente[17], Relator do procedimento que originou a súmula supra. Nas palavras do magistrado,
um dano de natureza grave causado a um empregado cujo último salário contratual fosse de R$ 1.500,00 seria fixado em, no máximo, vinte vezes tal montante, resultando em uma indenização máxima de R$ 30.000,00. Lado outro, o mesmo dano, acaso ocorrido com um trabalhador cujo último salário contratual fosse de R$ 4.000,00, poderia acarretar a fixação de uma indenização máxima de R$ 80.000,00, sendo inegável a disparidade entre os montantes ora exemplificados. (VALENTE TRT 23: ArgInc 0000239-76.2019.5.23.0000)
Não obstante os argumentos elencados, se escancara a injustiça ao se analisar o exemplo demonstrado pelo magistrado. Caso se aplique a regra tal qual vige, será possível determinar valores absolutos pela vida de uma pessoa, afirmando ainda que a vida de um tem mais valor que a de outro, tudo com base no salário auferido pelos trabalhadores.
Jorge Neto e Cavalcante testificam o posicionamento da incompatibilidade do art. 223 em relação à Constituição, para os autores, “Seguramente, não se pode admitir o “tabelamento” (“tarifação”) dos danos morais pela lei, cabe ao magistrado fixar a indenização considerando o caso concreto”. (NETO; CAVALCANTE, 2019. P.685)
Nesta toada, também é argumento de inconstitucionalidade a ausência de atendimento ao princípio da dignidade humana, de modo que a fixação tabelada e baseada no salário do trabalhador se mostra afrontosa aos direitos e garantias individuais.
Semelhantemente, o célebre doutrinador Mauricio Godinho corrobora a opinião pela inconstitucionalidade do art. 223 da CLT ao afirmar que
O tarifamento está explicitado no art. 223-G, § 1º, incisos I, II, III e IV, a par dos §§ 2º e 3º do mesmo art. 223-G. Se não bastasse a incompatibilidade desse critério de fixação da indenização com a Constituição de 1988 — conforme exaustivamente explicado -, o diploma legal agregou fator adicional de incompatibilidade, ou seja, o parâmetro do salário contratual do ofendido como regra geral para cômputo da indenização. Tal parâmetro propicia injusta diferenciação entre o patrimônio moral de seres humanos com renda diversa - circunstância que acentua o desajuste da lei nova à matriz humanista e social da Constituição e da ordem jurídica internacional regente dos Direitos Humanos no País. (GODINHO, 2019. p.789)
Por fim, tem-se o argumento da ausência da proporcionalidade, tendo em vista que, conforme visto nos exemplos anteriores, o arbitramento tabelado não se demonstra proporcional e justo no que tange à reparação integral dos danos eventualmente sofridos durante a relação de trabalho.
Atualmente, encontra-se pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal 03 ações diretas de inconstitucionalidade, sendo: A ADIn 5870, impetrada pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho; a ADIn 6082, apresentada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria - CNTI; e, a ADIn 6069, promovida pelo Conselho Federal da OAB, de modo que todas elas buscam a declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da tarifação do dano extrapatrimonial e do art. 223 e seus consectários.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após todo debruçamento e estudo acerca do tema, o que se pode afirmar é, de fato, pelo teor inconstitucional apresentado pelo artigo 223 da CLT. Em seus incisos e parágrafos o dispositivo determina o tabelamento do dano extrapatrimonial decorrente das relações de trabalho.
A tarifação ocorre no momento em que a legislação determina o quantum indenizatório de forma absoluta, afastando do magistrado a discricionariedade para amoldar a aplicação da Lei ao caso concreto, em busca da equidade e da justiça. O que se percebe é o claro teor inconstitucional do dispositivo ao vincular a eventual indenização ao salário do trabalhador lesado, de modo que a aplicação do artigo, tal qual se encontra positivado, levaria a flagrantes e absurdas possibilidades de indenizações diferentes por danos análogos, exclusivamente em razão do salário do trabalhador.
Ademais, é conclusiva a incompatibilidade dos artigos da CLT em relação aos princípios constitucionais da equidade/igualdade e da proporcionalidade, pois, ao retirar do juiz a possibilidade de arbitramento adaptável ao caso, forçando-o a aplicar o valor tabelado, o dispositivo afasta a justiça no que tange a proporção da indenização em relação ao dano causado, ferindo os preceitos da Carta Magna de direito à justa e correta indenização pelos danos sofridos.
Em relação à aplicação dos dispositivos flagrantemente inconstitucionais, o que se espera é a sensatez dos magistrados quanto à sua inaplicabilidade, enquanto o processo legislativo não se ocupa em reanalisar e em reverter o retrocesso causado pelo artigo em voga ou, no mínimo, adaptá-lo aos ditames constitucionais.