Em vigor desde o dia 1º de abril de 2021, a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos atrai dos especialistas as mais diversas análises, desde as mais panorâmicas, que tentam apresentar uma visão geral da novel legislação, até as mais específicas, que preferem abordá-la por temas.
Embora todas bem-vindas, porquanto busquem contribuir para a formação de uma massa crítica a respeito de tão relevante novidade legislativa, nossa preferência por análises temáticas nos motiva a abordar neste breve artigo o tratamento que a Lei nº 14.133/21 dispensou ao tema da matriz de alocação de riscos contratuais.
A abordagem se justifica porque, agora, o instituto da matriz de risco passa a integrar expressamente a nova lei geral de licitações e contratos administrativos, consolidando tendência de segurança jurídica, como já se verifica em relações contratuais regidas por normas legais que já contavam com tal instituto, a exemplo da Lei nº 12.462/2011 (RDC) e da Lei nº 13.303/2016 (Lei das Estatais).
De fato, diferentemente do regulado pela Lei nº 8.666/93, onde o ônus financeiro provocado por imprevisto superveniente à contratação era em regra assumido pelo ente público contratante (e ainda será por dois anos 1), doravante as licitações e os futuros contratos poderão prever a alocação dos riscos contratuais àqueles que se mostrarem mais aptos a geri-los (Art. 22, § 1º)2.
Nesse particular, o ACÓRDÃO Nº 2622/2013 – TCU – Plenário considera que os diversos tipos de riscos nas contratações de obras públicas “podem ser consolidados em cinco categorias: riscos de engenharia (ou riscos de execução); riscos normais ou comuns de projetos de engenharia; riscos de erros de projeto de engenharia; riscos de fatos da Administração; e riscos associados à álea extraordinária/extracontratual (fato do príncipe, força maior ou caso fortuito)”. Trata-se, portanto, conforme o caso, de contar com a possibilidade de alocar os riscos “de acordo com a maior ou menor capacidade de cada um dos parceiros de mitigá-los”3.
Note-se, por outro lado, que quando nos referimos à possibilidade e não à obrigatoriedade de alocação específica de riscos nos futuros contratos regidos pela nova lei, é porque esta não obriga que todos contenham a “cláusula contratual definidora de riscos e de responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação” (definição constante do artigo 6º, inciso XXVII da própria Lei nº 14.133/21). A faculdade que ora se afirma decorre de interpretação literal do artigo 22, caput, artigo 92, inciso IX, e artigo 103, caput:
“Art. 22. O edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo.
(...)
Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:
(...)
IX - a matriz de risco, quando for o caso;
Art. 103. O contrato poderá identificar os riscos contratuais previstos e presumíveis e prever matriz de alocação de riscos, alocando-os entre contratante e contratado, mediante indicação daqueles a serem assumidos pelo setor público ou pelo setor privado ou daqueles a serem compartilhados.”
Em exceção à regra acima, a nova lei prevê no § 3º do artigo 22 que o edital obrigatoriamente contemplará matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado quando a contratação se referir a obras e serviços de grande vulto (cujo valor estimado supera R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais), artigo 6º, inciso XXII); ou quando forem adotados os regimes de contratação integrada (artigo 6º, XXXII) e semi-integrada (artigo 6º, XXXIII)4.
Em que pese obrigatória apenas às hipóteses referidas acima, o fato de ser dado à Administração, principalmente às municipais, licitar obras prevendo alocação de determinados riscos representa reforço à segurança jurídica (Art. 5º), com que se deve contar para evitar a inexecução do contrato, pois, como já dissemos em outra oportunidade (https://jus.com.br/artigos/47911/arbitragem-e-contratacao-de-obras-publicas), obras inacabadas configuram verdadeiras mazelas ao interesse público motivador de contratações e políticas públicas.
Tenha-se como exemplo do que ora se afirma a respeito de previsibilidade e segurança jurídica os pedidos de restabelecimento de equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Não obstante quase sempre justos e devidos em razão de falhas dos projetos licitados pela Administração, na ampla maioria dos casos terminavam ou não processados e não respondidos 5, ou mesmo não acatados, ensejando lides judiciais e obras inacabadas.
Agora, no entanto, e ainda bem, não precisará mais ser assim. Com efeito, se o licitante interessado em participar de processo licitatório de antemão tem ciência, por força do respectivo edital 6, dos riscos e consequentes ônus financeiros que necessariamente assumirá na eventualidade de imprevistos supervenientes à contratação, devendo, inclusive, prever taxa para esse risco em sua proposta de preços (Art. 22, caput), então não se pode negar a importância do instituto para a higidez e previsibilidade das relações contratuais, uma vez que restarão reduzidas as hipóteses viabilizadoras de pedido potencialmente conflituoso de restabelecimento de equilíbrio econômico-financeiro da avença.
É disso que trata o § 5º do artigo 103 da nova legislação, que prevê que “Sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos”. Importa frisar que o parágrafo 5º apresenta duas exceções à regra, quais sejam:
“Art. 103
(...)
§ 5º Sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos, exceto no que se refere:
I - às alterações unilaterais determinadas pela Administração, nas hipóteses do inciso I do caput do art. 124. desta Lei;
II - ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato.”
Assim, mantendo-se fiel à intenção do legislador, a previsão de alteração unilateral promovida pela Administração requer que a matriz de alocação de risco seja relativizada em proveito do contratado quando se tratar de atender a interesse da Administração, de modo que, nessa hipótese, independentemente dos riscos e ônus financeiros inicialmente assumidos, assegure-se ao contratado o direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro original. Nessa mesma linha, o risco do aumento superveniente de tributos deverá ser sempre alocado à Administração contratante, mantendo-se, assim, as condições efetivas da proposta de preços contratada.
E se o artigo 124, inciso II, alínea “d” permite a alteração do contrato por acordo entre as partes para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, ele o faz respeitando sempre e em qualquer caso a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato 7.
Significa dizer que não bastará ao contratado alegar ocorrência de caso fortuito ou força maior para ter direito à revisão do pactuado. Será antes imprescindível à Administração analisar se o evento alegado constou ou não da matriz de risco, bem como se contou ou não com cobertura oferecida por seguradoras, pois pelos termos do § 2º do artigo 103 da Lei nº 14.133/21, os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras serão preferencialmente transferidos ao contratado8.
CONCLUSÃO
Sem pretender esgotar o tema nesta primeira abordagem, esperamos ter contribuído ao debate que está apenas começando em torno da nova lei, confiando que esta, por sua vez, também contribua para a segurança jurídica e previsibilidade das novas contratações e, em última análise, para o interesse público.
Notas
1 O artigo 193, inciso II, da Lei nº 14.133/21 regula que a Lei nº 8.666/93 somente será considerada totalmente revogada após decorridos 2 (dois) anos publicação oficial da nova lei, o que ocorreu em 1º de abril de 2021. “Art. 193. Revogam-se: I - os arts. 89. a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei; II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei”.
2 Lei nº 14.133/21 – Art. 22. (...) § 1º A matriz de que trata o caput deste artigo deverá promover a alocação eficiente dos riscos de cada contrato e estabelecer a responsabilidade que caiba a cada parte contratante, bem como os mecanismos que afastem a ocorrência do sinistro e mitiguem os seus efeitos, caso este ocorra durante a execução contratual.
3 Castro, Rodrigo Pironti Aguirre de; e Menegat, Fernando. Matriz de Risco nas contratações das estatais e o rompimento da teoria das áleas no direito administrativo; apud Barcelos, Dawison. Licitações e Contratos nas empresas estatais. Editora JusPodivm, 2.ed., p. 537).
4 Lei nº 14.133/21 - Artigo 6º (...) XXII - obras, serviços e fornecimentos de grande vulto: aqueles cujo valor estimado supera R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais); (...) XXXII - contratação integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver os projetos básico e executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto; (...) XXXIII - contratação semi-integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.
5 Merece destaque a novidade trazida pelo artigo 92, inciso XI, da nova lei, que estabelece a obrigatoriedade de o contrato conter cláusula prevendo prazo para resposta a pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro.
6 Sempre será possível ao licitante impugnar o edital se este contiver previsão de matriz de risco genérica ou ilegal, a exemplo de atribuição ao contratado do risco de suportar o ônus financeiro de majoração superveniente de impostos.
7 Lei nº 14.133/21 - Artigo 124 (...) II (...) d) para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato.
8 Lei nº 14.133/21 - Artigo 103 (...) § 2º Os riscos que tenham cobertura oferecida por seguradoras serão preferencialmente transferidos ao contratado.