III.– DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Vigora na instância disciplinar o dever do poder público de apurar irregularidades praticadas por seus servidores públicos.
Sucede que o direito de investigação não é eternizado, visto que o princípio da prescritibilidade do ato administrativo é o prevalente.
Quando se trata de investigar infração disciplinar também vigora o princípio da prescrição, inclusive a intercorrente, como amplamente defendido pela doutrina e pelo Poder Judiciário.
Sucede que a expressão "razoável duração" do processo é indeterminada, visto que não fornece ao operador do direito critérios objetivos para a sua fiel aplicação.
Portanto, faz-se necessário analisar a expressão "duração razoável" utilizada para o processo administrativo disciplinar.
A Corte Européia dos Direitos do Homem, como já dito anteriormente, estabeleceu três critérios para avaliar a razoável duração do processo, levando em conta os seguintes fatores: complexidade do assunto; comportamento dos litigantes e de seus procuradores e da atuação do órgão jurisdicional.
Sobre a complexidade do assunto, ela não desperta grande polêmica no âmbito disciplinar, visto que as infrações são previstas no próprio Estatuto dos Servidores Públicos e as provas são, em sua grande maioria, oral e documental. Em algumas situações, que são raras, pode o caso investigado demandar a produção de prova pericial, que será produzida por um técnico ou especialista indicado pela Comissão Disciplinar. Mesmo nessa última situação, ficará esta incumbida da realização da perícia, na hipótese legal que comportar tal dilação probatória, realizando-se em um curto espaço de tempo, visto que compete ao próprio Poder Público e não à parte investigada, imprimir o devido ritmo legal aos andamentos dos trabalhos.
Assim sendo, os prazos estabelecidos na Lei nº 8.112/90 (140 dias) para a conclusão e a aplicação da penalidade não serão, em tese, prejudicados pela complexibilidade da apuração, visto que a matéria disciplinar é una e os fatos são apurados quase sempre na repartição pública em que o servidor acusado está lotado, não havendo inclusive dificuldade na produção de prova.
Sobre o comportamento das partes (poder disciplinar e servidor investigado), em consonância com a regra do respeito ao uso da lealdade e da boa-fé, reconhecidas para todos os tipos de Processos Administrativos Federais (arts. 2º, IV, e 4º, II, da Lei nº 9.784/99), constitui-se dever das mesmas exercer seu mumus sem dilações indevidas. [18] Devendo, via de conseqüência, ser preconizada uma atuação conforme a Lei e o Direito de forma eficiente, que apenas gerem o recebimento de diárias para os integrantes das Comissões Disciplinares, interligadas ao cumprimento do prazo estabelecido para a tramitação e para a conclusão do processo disciplinar (140 dias), pois do contrário este pagamento excedente ao prazo referido é considerado ato ilícito e incompatível com a moralidade pública.
Assim, não é concebível que na tramitação do processo administrativo disciplinar, o comportamento das partes seja imbuído de má-fé e de descaso com a res publica, uma vez que a utilização da ampla defesa do servidor acusado é um dogma necessário à estabilização da própria situação jurídica investigada, visto que o processo justo exige a busca da verdade real.
Desta forma, a conjugação eficiente do tempo necessário para a apuração e a aplicação da pena, se a hipótese jurídica assim comportar, não poderá violar aos princípios do contraditório e da ampla defesa do acusado, com a utilização de todos os meios de provas admitidos em direito. Este transcurso normal do tempo impede que haja pagamento de diárias excedentes aos 140 dias para os componentes da Comissão Disciplinar.
O Poder Público responsável pela apuração e o servidor público investigado não devem causar dilações indevidas, mas sim agir de forma leal e honesta, direcionada para a busca da verdade real.
Por fim, a atuação das Autoridades (responsáveis pela apuração dos fatos e pelo respectivo julgamento) deve garantir a liberdade (ampla defesa), justiça (busca da verdade real) e segurança (utilização de todos os meios legais de prova) com uma rapidez que permita a duração normal do processo disciplinar, utilizando-se os necessários meios pessoais e materiais para o atingimento desta finalidade pública.
A garantia de um processo administrativo eqüitativo tornou-se um princípio fundamental da proeminência do Direito, direcionado tanto para o servidor acusado como para o Poder Público.
Irineu Cabral Barreto [19] entende como processo eqüitativo: "Um processo eqüitativo exige, como elemento co-natural, que cada uma das partes tenha possibilidades razoáveis de defender os seus interesses numa posição não inferior à parte contrária, ou, de outro modo, a parte deve deter a garantia de apresentar o seu caso perante o tribunal em condições que a não coloquem em substancial desvantagem face ao seu oponente."
Desta forma, a causa deve ser examinada num prazo razoável, "elemento essencial para uma boa administração da justiça." [20]
Com esta finalidade, ou seja, de exigir o respeito à utilização de um prazo razoável a Convenção Européia dos Direitos do Homem sublinha a importância que atribui à uma justiça administrada sem atrasos, que venha a corresponder a sua eficácia e credibilidade, [21] conforme determinação expressa do seu art. 6.1: "Qualquer pessoa tem direito a que a causa seja examinada eqüitativamente e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei..."
Entre nós, a garantia em questão está também expressamente consagrada no art. 8º, nº 1, [22] do Pacto de São José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil através do Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992.
O disposto no art. 5º, LXXVIII, da CF, através da Emenda Constitucional nº 45/2007, foi estabelecido para dar efetividade à duração de prazo razoável nas demandas judiciais e administrativas. É sabido que quanto às demandas judiciais, a expressão "duração razoável" do processo é algo inconclusivo, tendo em vista que a lide forense requer um lapso de tempo prolongado, não podendo ser resolvida em um instante único, em razão dos vários graus de jurisdição e da nem sempre rápida produção de provas e, por vezes em razão da pluralidade das partes. Não sendo, portanto, possível delimitar de maneira precisa e fiel o alcance da norma jurídica sub oculis sem análise do caso concreto colocado sub judice.
Assim, a indeterminação do aludido conceito ("duração razoável") se não houver uma integração legislativa ficará "esquecida" dentro da lide.
Sucede que na esfera administrativa tal situação não ocorre, pois mesmo o conceito, como visto, ser indeterminado, a jurisdição é única e não existem todos os recursos colocados à disposição da parte, além do estabelecimento do prazo certo e determinado de 140 (cento e quarenta) dias para a tramitação do processo administrativo disciplinar com a aplicação da penalidade.
Portanto, não existe, em tese, justificativa legal plausível para que a esfera administrativa deixe de cumprir os prazos previamente estabelecidos, como forma de preconizar uma célere e eficiente apuração.
In casu, não é necessária a integração da lei para dar efetividade ao preceito constitucional fundamental da celeridade do processo administrativo disciplinar, visto que os Estatutos dos Funcionários Públicos estabelecem o prazo razoável para a sua tramitação, competindo à Administração Pública o ônus da prova. [23]
Exatamente nesse sentido, extrai-se as seguintes conclusões dos ensinamentos de Irineu Cabral Barreto, membro da Comissão Européia dos Direitos do Homem: "O ‘prazo razoável’ apresenta-se como uma questão de facto; por isso, o ônus da prova recai sobre o Estado requerido, incumbindo-se, quando o prazo parecer exorbitante, fornecer as explicações sobre os motivos dos atrasos verificados." [24] -[aspas no original]-
Aplica-se a presente lição declinada, pela inversão do ônus da prova no prazo disciplinar, visto que é uma obrigação do Poder Público provar inequivocamente a responsabilidade do servidor público investigado/acusado, através de uma lícita e tempestiva produção de prova. Do contrário aplica-se o princípio in dubio pro reo.
Em decorrência deste novo dispositivo constitucional, o Superior Tribunal de Justiça [25] deferiu habeas corpus impetrado contra a demora no julgamento de revisão criminal que havia ultrapassado o limite razoável a que alude o art. 5º, LXXVIII, CF e ao estabelecido na Convenção Americana dos Direitos Humanos:
"Processual Penal. Habeas Corpus. Revisão Criminal. Demora no julgamento. Pendência de distribuição. Limite razoável ultrapassado. Art. 5º, LXXVIII, da CF, e art. 7º, itens 5 e 6, da Convenção Americana de Direitos Humanos. Precedentes do STF E STJ. Constrangimento ilegal caracterizado. Ordem Concedida. Não se admite o decurso de prazo desarrazoadamente longo para o julgamento de qualquer feito judicial, in casu, Revisão Criminal que, até o momento, não foi sequer distribuída. Constituição Federal, art. 5º, inciso LXXVIII, acrescentado pela EC 45/2004: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica) - Item 5: "Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo." Item 6: "Toda pessoa privada da liberdade tem direito a recorrer a um juiz ou tribunal competente, a fim de que este decida, sem demora, sobre a legalidade de sua prisão ou detenção e ordene sua soltura se a prisão ou a detenção forem ilegais." Configura constrangimento ilegal o excesso de prazo injustificado para o julgamento do recurso, sanável via habeas corpus. Ordem concedida." –[aspas no original]-
Importante este aresto, visto que o Poder Judiciário, mesmo que timidamente, vem demonstrando certa aversão à duração continuada dos processos, que levam a verdadeira indeterminação para sua conclusão.
Na esfera administrativa disciplinar é inconcebível tamanha morosidade, que apenas se justifica por uma ineficiência da Administração Pública, que não consegue solucionar em tempo razoável os processos.
Incumbe à Administração Pública [26] organizar o seu sistema de apuração disciplinar de modo que a sua jurisdição possa garantir ao investigado o cumprimento do fundamental direito de obter uma decisão definitiva com a duração de tempo razoável, sem ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, estabelecidos no art. 5º, LV, da CF.
Compete à Administração Pública, responsável pelo desenvolvimento da apuração administrativa disciplinar criar meios e condições que garantam a celeridade do processo. E não é árdua tal tarefa, visto que ela está interligada apenas a força de trabalho e ao aparelhamento da máquina administrativa, que investe, através do pagamento de diárias rendosas aos membros da Comissão Disciplinar, para a plena e eficaz apuração dos fatos investigados.
Em assim sendo, o prazo de duração razoável para a conclusão do processo disciplinar federal é de 60 (sessenta) dias, contados da data de publicação do ato que constituir a Comissão, podendo ser prorrogado por igual período (art. 152, da Lei nº 8.112/90).
Na prática, este prazo é totalmente desconsiderado pelas Comissões Disciplinares, como deixamos averbado em outra oportunidade: [27] "O que era para ser célere, pelo princípio da oficialidade, com o término dos trabalhos em até 60 (sessenta) dias, quase sempre é prorrogado por período superior ao previsto, ficando indefinida a conclusão."
Possuindo no total 120 (cento e vinte) dias para a conclusão do processo administrativo disciplinar, a Comissão Disciplinar deve remeter o feito para a Autoridade julgadora, que possui 20 (vinte) dias, contados do recebimento do mesmo para proferir a sua decisão. Portanto, o prazo de duração razoável estabelecido pelo legislador é de 140 (cento e quarenta) dias, contados a partir da instauração do processo administrativo disciplinar, com a nomeação dos membros que irão compor a Comissão processante.
Excedido este prazo, sem justo motivo, haverá um ato inconstitucional praticado pelo Poder Público, visto que o disposto no art. 5º, LXXVIII, da CF é uníssono em determinar que a duração do processo administrativo seja em prazo razoável.
Sobre o excesso de prazo, o professor Hélio Tornaghi já manifestava o seu inconformismo com a indefinição da conclusão de um processo: "Ainda que haja motivo justo, o excesso de prazo não é indefinido."
Dessa forma, deve a Administração Pública cumprir o que vem estabelecido no art. 5º, LXXVIII, da CF, concluindo e julgando os seus processos disciplinares em até 140 (cento e quarenta) dias, contados da instauração dos mesmos, sob pena de ferir um direito fundamental do servidor público acusado a ser investigado em um prazo de duração razoável, previsto na Lei infraconstitucional.
IV. – AFASTAMENTO DAS FUNÇÕES JUDICANTES DO MAGISTRADO EM RAZÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR NÃO PODE EXCEDER A 120 DIAS
Como já dito alhures, a LOMAN não estabelece prazos processuais para os processos disciplinares contra Magistrados, cabendo, desta forma, ao Regimento Interno do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, dispor sobre a matéria, em seu artigo 83, onde determina aplicar, no que não for incompatível, a Lei nº 8.112/90 e a Lei nº 9.784/99, verbis:
"Art. 83 – O processo disciplinar instaurado contra magistrado obedecerá ao procedimento da Lei Orgânica da Magistratura, inclusive no que concerne à aplicação pelo Conselho das penas disciplinares, aplicando-se no que não for incompatível, a Lei nº 8.112/90 e a Lei nº 9.784/99."
Destarte, ao recomendar a aplicação aos Magistrados do prazo de afastamento preventivo estipulado pela Lei nº 8.112/90 aos servidores públicos federais, não poderá, em hipótese alguma, o juiz/acusado ficar afastado de suas funções por mais de 120 dias.
Isto porque, o artigo 147, da Lei nº 8.112/90 determina expressamente que, como medida cautelar, a fim de que o servidor não venha a influir na apuração do Processo Administrativo Disciplinar, poderá o acusado ser afastado do exercício de seu cargo pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, prorrogáveis por igual período (parágrafo único do art. 147, verbis:
"Art. 147 – Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração.
Parágrafo Único – O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo."
Dessa forma, o afastamento preventivo que excede a 120 (cento e vinte) dias (prazo estabelecido pelo art. 147, da Lei nº 8.112/90) é ilegal, como decidido por este CNJ nos precedentes PCA nos 122 e 214.
Isto porque o afastamento liminar é estabelecido para evitar que o agente público cause prejuízo na instrução do processo disciplinar, como diz textualmente o caput do art. 147, da Lei nº 8.112/90, utilizado subsidiariamente ao processo disciplinar do Magistrado por imposição regimental do CNJ: "A fim de que o servidor não venha a influir na apuração de irregularidade."
Desta forma, pelo princípio da moralidade, norma assente no caput do art. 37, da CF, é exigido da Administração Pública uma submissão ao interesse público, afastando o agente público/magistrado que realmente atrapalhe ou influencie a instrução processual, e mantendo em suas funções aqueles que não causam transtornos ou prejudiquem a investigação.
Neste sentido, defendemos [28] em outra oportunidade, o afastamento do servidor público investigado disciplinarmente pelo prazo de até 120 dias: "O afastamento do servidor público por mais de 120 dias torna-se ilegal e dá azo ao pedido de suspensão dessa penalidade, tendo em vista que este é o limite temporal aceitável pelo legislador."
E os Tribunais Superiores, seguindo rigorosa sintonia com a orientação do CNJ (PCA nos 122 e 214), também declaram expressamente a ilegalidade na extrapolação do prazo de afastamento cautelar do servidor público investigado disciplinarmente: "Administrativo. Processo Administrativo Disciplinar. Afastamento Preventivo (art.147 da Lei-8112/90 ). Ilegalidade na extrapolação do prazo. O prazo de sessenta dias, prorrogável por igual período, previsto no art-147 da Lei-8112/90, não pode ser extrapolado, sob pena de tornar-se abusivo o afastamento, passando a constituir ilegalidade corrigível por via mandado de segurança." [29] "Administrativo. Mandado de Segurança. Professor da Universidade de Brasília. Afastamento Preventivo. Lei nº 8.112/90, art. 147. Medida Cautelar. Prazo de 60 (sessenta) dias prorrogável por igual período. Excesso de Prazo. Ilegalidade. Desvio de Finalidade. 1. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, prorrogável por igual período, sem prejuízo da remuneração (art. 147 e seu parágrafo único da Lei 8.112/90). 2. Constitui ofensa a direito líquido e certo do impetrante, bem como, ilegalidade e desvio de poder, a manutenção do afastamento do servidor do exercício de seu cargo posteriormente ao esgotamento do prazo legal da medida cautelar e sem que haja sido concluído o processo disciplinar. 3. Sentença monocrática determinando o retorno do impetrante às suas atividades na Administração confirmada. 4. Remessa oficial a que se nega provimento." [30]
Ora, o prejuízo do afastamento do Magistrado, por mais de 120 dias é de toda a coletividade, visto que ele recebe os seus vencimentos sem se encontrar no exercício de suas funções judicantes, apesar de haver déficit de juízes em quase todas as comarcas, em face do grande acúmulo de ações.
Assim sendo, tal afastamento compromete o princípio da legalidade e da moralidade, pois não se admite o excesso de prazo já declinado (120 dias) de inatividade do juiz acusado disciplinarmente.
Como dito pelo ilustre Conselheiro do CNJ, Joaquim Falcão: "Um Judiciário mais poderoso exige um Judiciário mais ágil, ético e transparente. São, pois, faces da mesma moeda: a consolidação institucional da democracia brasileira. Há algumas décadas, a sociedade centrou esta busca da eficiência, da moralidade e da transparência na criação de um órgão nacional capaz de atingir estes objetivos, exercendo um controle que se mostrava dia após dia mais e mais necessário. Todos se lembram do controle externo da magistratura. Foram escritas e debatidas dezenas de projetos e anteprojetos que nunca lograram êxito. Mas teve destino distinto e bem-sucedido a Emenda Constitucional 45/04, resultado de uma aliança pouco comum na história legislativa brasileira, um verdadeiro pacto entre os três poderes da República."
A seguir o ilustre Conselheiro do CNJ Joaquim Falcão, [31] com acerto define bem o tema sub oculis da seguinte forma: "Nesse passo, vale a pena chamar a atenção para o fato de que a própria Emenda Constitucional nº 45/2004 contém provisões adequadas a garantir que o exercício do poder disciplinar se paute por critérios de rigorosa legalidade."
O não menos ilustre Conselheiro e eminente constitucionalista, Alexandre de Moraes, [32] a respeito da desburocratização/celeridade dos processos administrativos e judiciais, destaca: "Em relação a maior celeridade processual, a EC nº 45/04 (reforma do Judiciário) assegurou a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (...) Os processos administrativos e judiciais devem garantir todos os direitos às partes, sem, contudo, esquecer a necessidade de desburocratização de seus procedimentos e a busca de qualidade e máxima eficácia de suas decisões (...) O Conselho Nacional de Justiça, visando dar plena efetividade ao princípio da celeridade processual e razoável duração do processo, bem como atacar a morosidade na tramitação e julgamento dos processos, nos termos do art. 80, de seu Regimento Interno, instituiu a representação por excesso injustificado de prazo contra o Magistrado, que poderá ser formulada por qualquer interessado, pelo Ministério Público, pelos Presidentes de Tribunais ou, de ofício, pelos Conselheiros..."
Desta forma, após 120 dias de afastamento de suas funções, o Magistrado investigado poderá ingressar com Procedimento de Controle Administrativo – PCA, perante o Conselho Nacional de Justiça, solicitando o deferimento de medida liminar, em igualdade de condições com os PCAs nos 122 e 214 do CNJ, para que ele seja reconduzido às suas funções judicantes.
Não há justificativa legal para o excesso do prazo da apuração disciplinar, bem como a manutenção do afastamento do agente público investigado por mais de 120 dias. Haverá abuso de poder do órgão apurador, com violação explícita dos direitos e das garantias fundamentais do Magistrado.