1. Introdução: uma decisão polêmica
Na tarde de 1° de julho de 2004, o Ministro Marco Aurélio de Mello proferiu uma das decisões mais polêmicas na história recente do Supremo Tribunal Federal, concedendo medida liminar em favor da Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, para reconhecer "o direito constitucional da gestante de submeter-se à operação terapêutica de parto de fetos anencefálicos, a partir de laudo médico atestando a deformidade, a anomalia que atingiu o feto" e para determinar "o sobrestamento dos processos e decisões não transitadas em julgado" nos casos em que a gestante estivesse respondendo a processo penal pela prática de aborto, tipificado como crime pelo artigo 124 do Código Penal brasileiro [01].
A medida liminar vigorou por quase quatro meses. Na tarde do dia 20 de outubro de 2004, o Pleno do STF decidiu, por maioria, revogar parte da liminar concedida, para deixar de reconhecer o direito da gestante à interrupção da gravidez, mantendo a parte da liminar que determinou a suspensão dos processos criminais em curso. Foram vencidos os Ministros Marco Aurélio (o próprio prolator da decisão que concedeu a liminar), Carlos Britto, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence, que referendavam integralmente a decisão [02].
Na época da polêmica, a imprensa chegou a noticiar um aberto atrito entre o Ministro Marco Aurélio, relator que concedera a liminar, e o Ministro Joaquim Barbosa, recém-empossado, que criticou publicamente o colega por ousar decidir sozinho sobre uma questão extremamente polêmica.
O presente trabalho pretende apresentar as linhas gerais do debate no Brasil, explorando a dimensão metodologicamente útil da questão sob o ângulo do Direito Médico, apresentando elementos médicos e jurídicos que se interpenetram no debate do tema, sem deixar de considerar o enfoque bioético como substrato da discussão.
2. O aborto: uma questão moral difícil
O debate jurídico sobre a caracterização da "antecipação terapêutica do parto do feto anencefálico" como crime ou, dito de forma mais direta, a retirada do feto anencéfalo do ventre materno, pode conduzir a discussão sobre o aborto para o campo estritamente jurídico e, dentro desta seara, o debate pode se restringir ao Direito Penal.
Contudo, uma profunda compreensão do problema não pode prescindir da consideração de que se trata de uma questão fundamentalmente moral, ainda que seja necessário oferecer respostas ao debate nos campos estritamente jurídico e médico, os quais, cedo ou tarde, precisam se afastar da reflexão moral para oferecer diretrizes taxativas, que sirvam de referencial à conduta dos profissionais em particular e da sociedade em geral.
A propósito do tema, analisando os reflexos da "Lei Veil", que descriminalizou o aborto praticado na França em meio médico até a décima semana de gestação [03][04], MONIQUE CANTO-SPERBER adverte [05]:
Esforçar-se para apagar a dimensão moral do problema do aborto referindo-se a uma disposição jurídica ou a um fato biológico só faz demonstrar uma falta de percepção do que está em jogo moralmente. Nenhuma tese pretensamente científica ou ontológica relativa ao estatuto do feto (por exemplo: o feto é uma pessoa desde a concepção ou então ele é uma pessoa quando nasce) pode dispensar uma reflexão moral, pois tais teses, além de indemonstráveis, não têm verdadeiro alcance quanto ao estatuto da decisão moral de abortar. Por hipótese, imaginemos que o feto é uma "pessoa" e que ele é portador de interesses ou de direitos propriamente humanos. Imaginemos até mesmo, em uma fantasmagoria científica, que há provas que estabelecem esse ponto. Daí não decorreria de modo algum que o aborto deva ser proibido moralmente. Pode-se imaginar uma situação extrema na qual haveria conflito de interesses vitais, na qual o desenvolvimento dos interesses de uma pessoa, o feto, se faria à custa dos interesses fundamentais de uma outra pessoa, a mãe. Esta poderia admitir sem reservas que matar um embrião é um mal, que em outras circunstâncias ela não faria isso, mas que naquele momento ela não pode agir de outro modo. Esse debate interior que conduz à decisão ou à recusa de abortar é um debate propriamente moral, que não podemos descartar com base em pretensas certezas ontológicas, ou em um estado de fato jurídico, porque mesmo na hipótese de que se tivesse provado que desde o primeiro dia de gestação o feto é um ser humano o lugar da decisão moral permaneceria igualmente grande.
Uma primeira dificuldade moral a ser enfrentada na admissão do aborto é o fato de a fecundação não ser atividade de um só ser humano: geralmente, se trata de uma decisão livre e consciente de um homem e de uma mulher. Nesta ordem de idéias, é razoável presumir-se que, a princípio, uma decisão de duas pessoas não pode ser revogada por uma só delas: seria necessário o acordo de pai e mãe sobre a interrupção da gravidez.
Claro que esta questão não se aplicaria às hipóteses de "aborto sentimental", ou seja, decorrente de estupro (ou de atentado violento ao pudor, segundo analogia in bonam partem amplamente aceita no Brasil) e de aborto de feto gerado por inseminação artificial heteróloga, em que o doador do sêmem é anônimo.
Uma segunda dificuldade moral seria a definição do espectro de hipóteses em que o aborto poderia ser aceito, admitindo-se, para argumentar, que o aborto seja aceito em alguma hipótese.
Admitir o aborto em alguma hipótese é transigir com o argumento, muitas vezes invocado, da sacralidade da vida, que baseia, sobretudo, a posição dos interlocutores de confissão católica.
Esta transigência leva ao problema da "ladeira escorregadia", ou, no linguajar jusfilosófico, do "regresso ao infinito": a transigência com alguma hipótese de aborto (como a de feto anencéfalo) poderia descambar para a aceitação generalizada do aborto, passando pelo aborto eugênico (que levaria à eliminação de fetos portadores da síndrome de Down, por exemplo) até chegar ao aborto banal que visa a eliminar as inconveniências de uma gravidez indesejada.
Na mesma linha se insere o problema da "potencialidade", ou seja, o de que o feto é potencialmente um ser humano adulto (reúne as condições genéticas para tanto) [06].
Chega-se, a esta altura, à intrincada discussão sobre o estatuto do feto como ser humano, onde se destacam as visões concepcional e evolutiva.
Segundo a visão concepcional, o ser humano existe como pessoa a partir do momento da concepção, sendo desinfluente o fato de que o zigoto ainda precise desenvolver-se para atingir a forma humana.
Segundo a visão evolutiva, o ser humano só surgiria com o aparecimento de alguma expressão morfológica ou evolutiva do embrião, ou em um momento específico da gestação (aqui, há uma ampla gama de possibilidades de definição do marco-zero da "humanidade": nidação, individuação, aparição da crista neural, mobilidade fetal, viabilidade extra-uterina, o nascimento e a aquisição de competência racional na infância).
Para DÉBORA DINIZ [07], pessoa é tudo aquilo que não é coisa e, portanto, capaz de viver, extraindo-se daí a conclusão de que, nos casos de anomalia fetal incompatível com a vida, o feto anencéfalo não seria uma pessoa. O raciocínio segue a seguinte cadência: "somente alguém vivo ou potencialmente vivo é pessoa e tem direito à vida [e sendo assim, o] feto inviável não tem potencialidade de viver [logo, o] feto inviável não é pessoa e não tem direito à vida" [08]. Daí sua conclusão no sentido de que, no aborto do feto anencéfalo, não haveria propriamente um aborto, mas apenas um procedimento médico comum, nominado como "antecipação terapêutica do parto".
Um terceiro problema, suscitado pela questão sob estudo, serve como uma espécie de atenuante moral para o aborto, especificamente no caso do aborto de anencéfalos: a inevitabilidade da morte. Como o feto anencéfalo, quando muito, terá algumas horas de vida, não haveria qualquer utilidade em protrair-se o momento de sua morte, fazendo com que a mãe carregasse um filho condenado ao óbito iminente.
É interessante observar que a crônica forense registra caso de habeas corpus impetrado em favor de gestante onde seu advogado, na petição em que pedia o salvo-conduto para sua cliente, argumentava que, enquanto as mães de crianças normais compravam roupinhas para o enxoval, aquela gestante comprava um "caixãozinho" para o funeral [09].
Abstraindo-se da condição psicológica da mãe na gestação de anencéfalo, que é elemento complicador do debate a ser abordado no curso desta exposição, sem dificuldade se percebe a inconsistência do argumento da "inevitabilidade", tanto sob o prisma da lógica quanto sob o prisma da ética.
Sob o ponto de vista da lógica, a falha reside em que todos os seres humanos estão, inevitavelmente, condenados à morte (donde se conclui que este argumento não pode servir como elemento de discrímen da situação do anencéfalo) e em que não se sabe exatamente quanto tempo um ser humano viverá (donde se conclui que a iminência da morte do anencéfalo não se põe em contraste com a longevidade dos fetos normais senão por mera especulação, baseada na expectativa de vida).
Sob o ponto de vista da ética, a dificuldade está em que não se pode aquilatar quanto vale um instante da vida de um ser humano, ou, dito de forma mais clara, quanto vale a chance de viver um instante.
O noticiário do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo registra que, em reunião do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana (CDDPH) na qual o tema foi debatido, a Conferência Nacional dos Bispos do Brasil compareceu acompanhada de um casal de confissão católica que decidiu manter a gravidez até o fim. Na ocasião, "Em depoimento emocionado, a esposa afirmou que os vinte minutos de vida de seu bebê valeram o sacrifício. ‘Resistimos a todo o sofrimento e não nos arrependemos, pois estamos em paz com a nossa consciência’" [10].
Pode-se ir mais longe a partir do depoimento deste casal e questionar: será que o destino de um ser humano pode ser decidido apenas por seus pais, como se a questão estivesse circunscrita à intimidade da família? Ou será que a morte de um ser humano não pode ser uma decisão de ninguém, nem mesmo de quem contribuiu para sua concepção?
É necessário, a esta altura, fazer o registro de que não se comunga, de modo algum, com a idéia de que o debate teria ganhado conotação marcadamente religiosa, conforme as críticas atribuídas pela mídia ao professor Luís Roberto Barroso ("Num estado democrático, num estado laico, as crenças religiosas não podem subordinar a interpretação do Direito") e ao rabino Henry Sobel ("esta decisão não cabe a nenhum tribunal. Acredito que a Igreja Católica tenha seus interesses e devemos respeitar seus princípios, mas ela não tem o monopólio da verdade quando se trata do sofrimento de uma mãe"), na ocasião em que o Tribunal Pleno revogou a liminar do Ministro Marco Aurélio, para retirar a generalizada autorização judicial de aborto dos fetos anencéfalos [11].
Do ponto de vista jurídico, vale o breve registro de que a diferença de um minuto de vida é relevantíssima. Apenas para mencionar um exemplo do direito sucessório, cabe lembrar que é um instante de vida (aferido, segundo os métodos médico-legais, pela constatação de que o ser nascido chegou a respirar, encontrando-se ar em seus pulmões) é suficiente para que o nascido vivo tenha sido capaz de receber heranças e de transmitir bens a título universal.
Em contraponto às refutações que aqui se desenvolvem, é pertinente observar que MARLENE BRAZ adota postura amplamente liberal em relação ao aborto, ao concluir sua resenha sobre a obra "Aborto por anomalia fetal", acima citada (esta obra, aliás, serve como uma das principais referências bibliográficas da argumentação da petição inicial da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental n° 54-8/DF, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde perante o Supremo Tribunal Federal, que certamente foi o precedente judicial que fomentou a polêmica no Brasil) [12][13]:
Isto posto resta comentar um tópico aqui abordado e que merece uma reflexão melhor dos autores. Trata-se exatamente de um certa incongruência entre o nome do livro: Aborto por Anomalia Fetal e o subtítulo: Antecipação Terapêutica de Parto. Esta incongruência fica mais evidente ainda quando eles propugnam a inclusão de mais um item na Lei que regulamenta a matéria sobre a permissão do aborto. Ora, se não é aborto e sim um procedimento médico, não haveria por que incluí-lo nesta exceção dos abortos permitidos por Lei. A proposta mais correta seria considerar a possibilidade de uma discussão com os médicos para que restasse claro que é uma indicação puramente médica, como ocorre nos casos em que o feto já se encontra morto dentro do útero, onde a antecipação do parto é realizada e recomendada sem nunca ter passado pela juridicidade do ato. A questão, parece, deve ser focalizada no âmbito da Medicina, porque, de fato, fetos anencéfalos não sobrevivem, sequer a maioria deles nasce respirando ou permanece respirando sozinho. A tecnologia utilizada nestes casos dá uma sobrevida pequena, de no máximo três semanas, porque não se pode viver só com o tronco cerebral como é o caso dos anencéfalos.
Com isto não se quer dizer que a postura deva ser contrária ao proposto e mais, os bioeticistas deste país devem ter uma posição mais firme a respeito da discriminalização [sic] do aborto no Brasil em outras circunstâncias que não só a defendida pelos autores, porque se deve conceder às pessoas o direito de escolher se querem ou não terem filhos. Só se pode falar em autonomia e respeito à dignidade da pessoa humana sob o ponto de vista moral se a opção for garantida. Se não há opção, não há escolha e, portanto, não há o exercício da autonomia. A sociedade brasileira tem de avançar no sentido de garantir mais liberdade neste campo, sem o que fica difícil falarmos em Direitos Humanos num país que realiza clandestinamente algo em torno de 1.200 mil abortos por ano e que leva à morte milhares de mulheres pela precariedade com que os fazem.
3. O aborto no Direito Penal brasileiro
Segundo o Código Penal, o aborto é crime, exceto nas seguintes hipóteses [14]: (i) se não há outro meio de salvar a vida da gestante e (ii) em caso de estupro (e, conforme analogia in bonam partem amplamente aceita no direito brasileiro, também em casos de atentado violento ao pudor).
A interrupção terapêutica da gestação, com a finalidade de salvar a vida da mãe, recebe a denominação legal de "aborto necessário". Para o desenvolvimento deste tópico do trabalho, basta frisar que as palavras não admitem interpretação ampliativa ou concepções subjetivistas: só se exclui o crime na hipótese em que o bem jurídico a ser preservado, isto é, o valor que se pretende proteger, é a vida da mãe.
A doutrina penalista reconhece, generalizadamente, que a causa excludente de ilicitude prevista no inciso I do artigo 128 do Código Penal constitui mera especificação de causa excludente de ilicitude genericamente prevista no artigo 24 do Código Penal [15] (o "estado de necessidade").
Sem aprofundar a discussão na seara do Direito Penal, o que não caberia nos limites do presente estudo, pode-se questionar se, realmente, o legislador pretendeu reforçar uma excludente de ilicitude que já era genericamente prevista ou se pretendeu restringir os limites de sua aplicação na hipótese do aborto, de modo que a gestante não pudesse se valer, de forma alguma, da excludente genérica do "estado de necessidade" para a proteção de outros bens jurídicos que lhe sejam caros, mas que não se sobressaem perante a vida do nascituro, como, por exemplo, sua honra objetiva (ou seja, a sua reputação) diante de uma gravidez na juventude (bastando lembrar, para tornar mais claro o exemplo, que uma jovem mãe solteira é freqüentemente vítima de preconceito, numa sociedade brasileira que ainda não se desvencilhou dos padrões patriarcais em que a inconseqüência de uma gravidez indesejada gera mais críticas depreciativas do que lições construtivas, quando se trata de jovens algo experientes em sexo, mas muito inexperientes na vida.
Como se adiantou acima, a interrupção artificial da gestação é permitida, também, nas hipóteses de estupro e atentado violento ao pudor, casos que costumam ser referidos pela doutrina penalista com a expressão "aborto sentimental".
Estupro é crime previsto no artigo 213 do Código Penal [16], consistente na prática de conjunção carnal mediante violência ou grave ameaça. O sujeito ativo (isto é, o agressor) só pode ser um homem e o sujeito passivo (ou seja, a vítima) só pode ser uma mulher. Sua consumação se dá com a penetração do pênis na vagina, ainda que parcialmente, sendo irrelevante que tenha havido ejaculação (circunstância que só será relevante, obviamente, para a aplicação da excludente do crime de aborto).
Atentado Violento ao Pudor é crime previsto no artigo 214 do Código Penal [17], consistente na prática de qualquer ato libidinoso diverso da conjunção carnal (sendo certo que, segundo a doutrina penalista, a noção de ato libidinoso abrange um amplo espectro de condutas, que vão do beijo lascivo até o sexo anal) mediante violência ou grave ameaça (sendo possível, em alguns casos, que daí resulte uma gravidez).
Vale notar que o legislador não pretendeu estender a exclusão de ilicitude do aborto a todas as hipóteses de crimes sexuais de que a mulher seja vítima. Poderia tê-lo feito em 1940, quando da edição da vigente Parte Especial do Código Penal [18], bastando para tanto que houvesse feito referência aos crimes contra a liberdade sexual, ao invés de só se referir ao estupro (ou seja, ao crime sexual cometido mediante violência ou grave ameaça, o que, para ser coerente com a idéia subjacente à norma descriminante, deve abranger também o atentado violento ao pudor que gere uma gravidez, no qual há ejaculação sem penetração, onde a mobilidade dos espermatozóides os conduz ao aparelho reprodutor feminino).
Ficam excluídas, portanto, hipóteses recentes de crimes sexuais, como o assédio sexual (artigo 216-A do Código Penal, com redação dada pela Lei n° 10.224/2001) e hipóteses antigas, como a posse sexual mediante fraude (artigo 215 do Código Penal), o atentado ao pudor mediante fraude (artigo 216 do Código Penal) – e, ainda, a sedução e o rapto, crimes que existiram até a edição da Lei n° 11.106/2005 (a qual em boa hora revogou estes crimes impossíveis na sociedade brasileira atual, por pressuporem, de forma novelesca, donzelas indefesas cooptadas por parceiros sexuais com promessas de amor).
É interessante observar, sem, contudo, aplaudir, que a excludente de ilicitude não socorre, também, as mulheres vendidas como prostitutas em países estrangeiros ou mesmo em território nacional (ou seja, vítimas do crime de tráfico internacional de pessoas e do crime de tráfico interno de pessoas, previstos nos artigos 231 e 231-A do Código Penal, com redação dada pela Lei n° 11.106/2005), muito embora não seja difícil prever que mulheres nesta situação são sérias candidatas a uma gestação em condições geralmente sub-humanas, se é que lhes será permitido por seus "donos" levar a termo a gestação.
A ressalva feita acima, quanto à restritividade da exclusão de ilicitude do aborto praticado pela vítima de crime sexual, mostra uma certa coerência (o que não significa que se confunda coerência e acerto) do legislador em só admitir que a mulher interrompa a gravidez em condições em que não houve o concurso de sua vontade, por menor que fosse, no ato sexual que originou a gestação que ela agora pretenda interromper.
Mas esta aparente coerência pode ser posta em xeque se for analisada a enorme abertura do arco de bens jurídicos que o legislador deixou à mostra com as duas hipóteses de admissão do aborto: a vida e a liberdade sexual da gestante.
Não se pode esquecer que crimes sexuais violentos são evidentemente traumáticos, sendo razoável admitir-se o raciocínio de que o filho, como fruto de um momento traumático, se tornaria a perpetuação deste momento para a mãe, o que corresponderia a uma tortura psicológica vitalícia.
Mas, por outro lado, não se pode deixar de reconhecer que entre a preservação da vida e a preservação da liberdade sexual (ou, como se queira, da integridade psíquica) da gestante frente à vida do filho, há uma grande distância.
Se o observador for atento à advertência de MONIQUE CANTO-SPERBER, reproduzida no início deste trabalho, e puser em questão até mesmo o que já foi consagrado na lei brasileira, notará que a opção pela vida da mãe frente à vida do nascituro, no caso do "aborto necessário", está longe de ser óbvia.
Não se pode esquecer a máxima, freqüentemente repetida no Direito de Família, de que "l’enfant n’pas solicité la existence", ou seja, a criança não pediu para nascer. A gestação, ainda que resulte em risco de vida, foi decidida livre e conscientemente pela gestante, mas não pelo nascituro.
Seria o caso de perguntar, então, se é moralmente aceitável, diante de uma situação originada de uma decisão da mãe, que se privilegie a vida de quem tinha alguma escolha em detrimento daquele que nada escolheu?
Para tornar o questionamento mais concreto, pode-se cambiar os elementos do raciocínio, mantendo-lhe a forma: não poderia a mãe, de alguma forma, ter sua responsabilidade criminal equiparada à do garante no Direito Penal (ou seja, da pessoa que não escolheu a situação de risco, mas de toda forma levou a outra pessoa àquela situação e, portanto, tem o dever de tentar salvá-la – como ocorre com os clássicos exemplos do guia alpino que abandona os turistas em uma avalanche ou da mãe que se acovarda diante do mar, vendo seu filho morrer afogado)?
Como se vê, se o observador for rigoroso em seu exame dos fundamentos éticos e lógicos do "aborto necessário" e do "aborto sentimental", encontrará mais perplexidades do que certezas diante do sistema penal brasileiro.