CRITÉRIOS DE OPÇÃO PELAS REGRAS DE TRANSIÇÃO
Pela leitura dos artigos 2º e 6º, da Emenda Constitucional nº 41/03 e do artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 47/05, verifica-se que o ato jurídico que assegura ao servidor público o direito de se aposentar com base nas regras de transição é o ingresso no serviço público até a vigência da Emenda Constitucional nº 20/98 (16/12/98) ou da Emenda Constitucional nº 41/03 (31/12/2003), isto porque o direito de se aposentar é dos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. Logo, o ingresso no serviço público, para efeito de aposentadoria pelas regras transitórias destas duas emendas, poderá se dar em qualquer das esferas da Federação, bem como das suas respectivas autarquias e fundações.
Verifica-se desses dispositivos constitucionais (artigos 2º e 6º da EC 41/03 e do artigo 3º da EC 47/05) que o ingresso no serviço público não é exigido com relação ao cargo em que se dará a aposentadoria, pois há menção apenas ao ingresso no serviço público.
Não obstante o artigo 40, § 9º, da Constituição Federal assegura a contagem do tempo de contribuição federal, estadual ou municipal para efeito de aposentadoria.
Conclui-se que, como os dispositivos das referidas emendas falam apenas no ‘ingresso no serviço público’, e não ‘no cargo em que se der a aposentadoria’, bem como o § 9º, do artigo 40, da Constituição Federal, assegura a contagem do tempo federal, estadual e municipal para efeito de aposentadoria, o ingresso no serviço público pode se dar em qualquer ente federativo, suas fundações ou autarquias, e não necessariamente no cargo ou no ente federativo em que se dará a aposentadoria.
Se o legislador pretendesse vincular o servidor ao cargo no qual se deu o ingresso deste no serviço público, para efeito de aposentadoria por uma das regras de transição, haveria a previsão de que o ingresso deveria ocorrer no cargo em que se der a aposentadoria e não no serviço público, a exemplo do que fez com um dos requisitos da aposentadoria - cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria.
Desta maneira, o fato do servidor ter ocupado cargos diversos no serviço público não acarretará a perda do direito de se aposentar de acordo com as regras dos artigos 2º e 6º da EC 41/03 e artigo 3º da EC 47/05.
Acresce a isso que os requisitos previstos para a aposentadoria pelas regras de transição – tempo no serviço público, na carreira e no cargo em que se der a aposentadoria – impõem a conclusão de que ao servidor é permitido o direito de ocupar vários cargos públicos ao longo de sua vida funcional, dentro do mesmo ente federativo ou fora dele, sem que isso acarrete a perda do direito de se aposentar pelas regras transitórias.
No Parecer da Advocacia Geral da União – Parecer AGU/WM nº 1/2000, que se encontra anexo ao Parecer nº 13, de 11 de dezembro de 2000, D.O.U. de 13/12/2000, chegou-se à conclusão que a interpretação a ser dada à questão do ingresso no serviço público, para fins do direito de opção pela aposentadoria nos moldes das regras de transição, é a de que esse ingresso pode se dar em cargo público de qualquer ente federativo:
"21. O constituinte utilizou a expressão "servidores públicos " e o termo "servidores " de maneira a abranger o pessoal de quaisquer segmentos da Federação, até porque os tempos de serviço são contados reciprocamente para efeito de aposentadoria (cfr. o § 3º e o § 9º do art. 40 da Carta, nas redações atribuídas pelas Emendas Constitucionais ns. 3/93 e 20/98). É prescindível desenvolver esforços interpretativos com o intuito de demonstrar a juridicidade dessa assertiva, porquanto é de fácil percepção e deveras remansosa.
22. O Art. 3º tem a finalidade de preservar direitos daqueles que, na data da promulgação da Emenda Constitucional n. 20, que integra, detinham a qualidade de servidores públicos, diferenciando-os no respeitante ao pessoal que venha a ingressar no serviço público depois de tal marco, o qual se submete à nova disciplina, de ordem constitucional, menos benéfica que a então vigente.
23. A posse e a exoneração, atinentes a cargos considerados como insuscetíveis de acumulação, que envolvem a mesma ou diferentes unidades federativas, ainda que ulteriores à Emenda, não elidem a então condição de servidor público, desde que a vacância seja conseqüente da nova investidura, como ponderado no item 10 e seguintes deste expediente, ou, se assim não ocorrer, os efeitos de ambas vigorem a partir de uma mesma data.
24. Em casos tais persistem os motivos conducentes à salvaguarda dos direitos existentes na data da promulgação da Emenda. Estes são compatíveis com a evolução funcional que acarreta a mudança de cargo, se mantida a qualidade de servidor público. Envolveria verdadeiro paradoxo o Texto Constitucional assegurar, de modo amplo, direitos dos servidores e impedir-lhes o progresso profissional de que não provém prejuízo para a prestação de serviços e os liames funcionais criados com o Estado.
25. Em suma, a investidura de titular de cargo de Estado-membro, do Distrito Federal ou de Município em cargo federal inacumulável não restabelece direitos que tenham sido adquiridos em decorrência de cargo anteriormente exercido na União e extintos com a desvinculação. O tempo de contribuição ou de serviço prestado às primeiras unidades federativas é considerado para efeito de
26. Os direitos personalíssimos incorporados ao patrimônio jurídico do servidor público federal subsistem quando este é empossado em cargo não passível de acumulação com o ocupado na data da nova investidura, pertencendo os dois à mesma pessoa jurídica.
27. A posse e a exoneração, cujos efeitos vigem a partir de uma mesma data, mesmo que envolvendo diferentes segmentos federativos, não proporcionam descontinuidade na qualidade de servidor público, de modo a elidir o amparo do art. 3º da Emenda Constitucional n. 20, de 1998."
A interpretação que se entende correta é a de que o ingresso no serviço púbico ocorre com a primeira investidura do servidor em cargo público, e não com a investidura no cargo em que se dará a aposentadoria, para efeito de opção pelas regras de transição.
Essa posição é a que vigora no âmbito do sistema previdenciário geral (INSS), conforme Instrução Normativa nº 1, de 6 de janeiro de 2004, da Secretaria de Previdência Social do Ministério da Previdência e Assistência Social do Brasil (DOU de 23/01/2004), no artigo 9º, § 2º:
"Art. 9º Para efeito do cumprimento dos requisitos de concessão das aposentadorias pelo regime de que trata esta Orientação Normativa, conta-se, como tempo de efetivo exercício no serviço público, o tempo de exercício de cargo efetivo, ainda que descontínuo, na União, Estados, Distrito Federal e Municípios, incluídas suas autarquias e fundações.
§ 1º Para efeito do disposto no caput, será também considerado o tempo de exercício em emprego, função ou cargo de natureza não efetiva até 16 de dezembro de 1998.
§ 2º Para fins de fixação da data de ingresso no serviço público, quando o servidor tiver ocupado, sem interrupção, sucessivos cargos efetivos na Administração Pública direta, autárquica e fundacional em qualquer dos entes mencionados no caput, será considerada a data da mais remota investidura dentre as ininterruptas."
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS APOSENTADOS E PENSIONISTAS
Os aposentados e pensionistas em gozo desses benefícios na data da publicação da Emenda Constitucional nº 41/03 (31/12/03), bem como os que cumpriram os requisitos para aposentadoria até esta data, contribuirão com 11% (onze por cento) incidente sobre a parcela dos proventos de aposentadorias e pensões que supere o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social. Assim, será cobrada a contribuição de 11% (onze por cento) sobre a parcela do provento ou pensão acima do teto dos benefícios do INSS.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS FUTUROS APOSENTADOS E PENSIONISTAS
Igualmente, os servidores que vierem a se aposentar de acordo com os critérios estabelecidos pelo artigo 40 da Constituição Federal, artigos 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41/03 e artigo 3º da Emenda Constitucional nº 47/03, pagarão contribuição previdenciária de 11% (onze por cento) sobre a parcela da remuneração que exceder o limite dos benefícios do regime previdenciário geral (INSS).
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS APOSENTADOS PORTADORES DE DOENÇA INCAPACITANTE
De acordo com o § 21, do artigo 40, introduzido pela EC 47/05, a contribuição de 11% do servidor aposentado que, na forma da lei, for portador de doença incapacitante, incidirá apenas sobre as parcelas de proventos de aposentadoria e de pensão que superem o dobro do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (INSS).
Segundo o Parecer PA nº 144/2006 [03], da Procuradoria Administrativa, aprovado pelo Procurador Geral do Estado de São Paulo, o preceito do artigo 40, § 21, da CF, não é auto-aplicável, mas, na ausência da legislação específica, deve ser aplicada a norma do artigo 151, da Lei Federal nº 8.213/91, para integrar o preceito constitucional às situação concretas, de forma que os aposentados e pensionistas que provarem, por meio de laudo oficial, serem portadores de alguma das moléstias indicadas no referido artigo 151, terão direito ao benefício inscrito na norma constitucional.
As doenças previstas no artigo 151, da Lei nº 8.213/91, são as seguintes: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida-Aids; e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.
Notas
01
Parecer PA nº 47/2006 está disponível no site da Unidade Central de Recursos Humanos do Estado de São Paulo – www.recursoshumanos.sp.gov.br.02
O artigo 8º, da Emenda Constitucional nº 20/98, foi revogado pela EC 41/03, porém as regras de aposentadoria previstas no artigo continuam sendo aplicadas para os servidores que ingressaram no serviço público até 16/12/1998 e completaram todos os requisitos ali previstos até 31/12/2003, conforme direito adquirido previsto no artigo 3º da EC 41/03.03
Parecer PA nº 144//2006 está disponível no site da Unidade Central de Recursos Humanos do Estado de São Paulo – www.recursoshumanos.sp.gov.br.