Resenha sobre os textos:
KELSEN, Hans. "Teoria Geral do Direito e do Estado". 4a ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, pp. 181-207 (Cap. XI.A-C);
HART, Herbert L. A. "O conceito de direito". São Paulo: Martins Fontes, 2009, 103-142 (cap. V e cap. VI.1).
1. Introdução
Herbert Hart foi um filósofo do Direito inglês, cujo trabalho mais famoso será abordado nessa resenha em parte, mais especificamente seus capítulos V e VI. Nesse trecho, Hart explora diversos conceitos, buscando associá-los para conceituar o Direito em si. Buscando desconstruir teorias que abrangem esse conceito, Hart pontua as falhas de tais modelos e procura enumerar possíveis soluções para estes, refletindo acerca de ideias utilizadas por outros teóricos para definir o Direito. Além disso, o autor propõe reflexões a respeito do caráter das normas, a maneira dos cidadãos de se relacionar com estas e analisa diversos pontos de vista normativos.
Hans Kelsen foi um filósofo e jurista austríaco, sendo sua obra uma das mais importantes e influentes do Direito mundialmente. Em seu livro "Teoria Geral do Direito e do Estado", abordaremos os capítulos X e XI. Kelsen parte do princípio de conceitos chave como norma fundamental para explicar a hierarquia de normas, além de propor ideias novas ao conceituar Constituição, além de refutar teorias acerca de "lacunas normativas".
Os dois teóricos serão abordados enfatizando pontos importante na tese de cada um, para que seja possível uma futura comparação entre estas. Há, em ambos os casos, semelhanças e divergências de pensamento, mas a análise entre dois importantes teóricos do Direito permitirá a formulação de novas e ideias e o aprofundamento do conhecimento jurídico.
2. Desenvolvimento
2.1 "O conceito de direito" - Capítulo V
O modelo simples de Direito, caracterizando-o como ordens coercitivas de um soberano é refutado por Herbert Hart. Essa teoria falhou em reproduzir as características principais dos sistemas jurídicos. O fato de as normas se aplicarem também àqueles que a editaram, não apenas a terceiros, já desconstroi tal teoria. A se adicionar a esse argumento, Hart defende também que há diversas modalidades do Direito, como as que outorgam poderes jurídicos para registrar decisões e legislar, que não podem ser comparadas a ordens baseadas em ameaças. O caráter contínuo da autoridade legislativa, impossibilitando a identificação de um soberano e a divergência quanto a origem entre ordens e normas jurídicas (As normas não se originam de prescrições explícitas) finalizam a desconstrução (HART, Herbert L. A. "O conceito de direito". São Paulo: Martins Fontes, 2009, p.103-105). O recurso que poderia ser utilizado para fundamentar o modelo simples seria o de considerar os legisladores como apenas uma pessoa a dar ordens, as quais os próprios legisladores estariam sujeitos a cumprir como cidadãos. Esse recurso, porém, necessitaria a existência de uma norma definindo o que deve ser feito para legislar, noção inexistente em tal modelo. As normas não podem ser consideradas a partir de ideias de ordens e ameaças (HART, 2009, p. 105).
Há a necessidade de dividir as normas em dois tipos. As primárias ou básicas são aquelas que exigem das pessoas a realização ou a abstenção de determinados atos. As secundárias, podendo também ser chamadas de parasitárias, especificam como as normas primárias podem ser determinadas, introduzidas, alteradas ou eliminadas, além de estabelecem o fato de terem ou não sido transgredidas (HART, 2009, p. 122) Enquanto as primárias envolvem a noção de atos contendo mudanças físicas, as do segundo tipo levam em conta operações de criação ou modificação de obrigações (HART, 2009, p.105).
A ideia de obrigação é tratada por Hart de duas maneiras distintas. Para o autor, "ser obrigado" é diferente de "ter a obrigação" (HART, 2009, p.107-110). Quando alguém diz que foi obrigado a algo, supõe-se esta pessoa enfrentaria consequências sérias caso desrespeitasse a imposição. Geralmente está relacionado com a sensação de ser obrigado. Já a ideia de ter a obrigação não implica noção de consequência, de ameaça caso descumprisse o que deveria ter feito. Ter a obrigação independe da realização do ato, enquanto ser obrigado geralmente supõe a realização completa (HART, 2009, p. 112). Hart ainda defende que a teoria preditiva, a qual define a obrigação em razão da probabilidade de sofrer punição após a infração, em geral está correta, mas há exceções, nas quais pode-se ter a obrigação mesmo sem nenhuma ou com pouquíssimas chances de sanções. Como exemplo é possível citar o caso de um jovem com obrigações no serviço militar, mas que foge do país, escapando assim das possíveis punições, apesar de ter a obrigação de se alistar (HART, 2009, p. 109). As obrigações geralmente implicam a existência de uma norma, sendo ela jurídica, moral ou social. A pressão social acarreta em sentimentos de obrigação, ainda que as sanções não sejam físicas, porém sentimentais, como remorso, vergonha e culpa (HART, 2009, p. 112).
Hart também discorre acerca da maneira de como o grupo encara seu próprio comportamento em relação a normas, podendo fazê-lo do ponto de vista externo ou interno (HART, 2009, p.117). Quando se encara o comportamento, entende-se as razões para tal, o pensamento de "ter a obrigação" é mais comum, caracterizando o ponto de vista interno. A condição de observador caracteriza o ponto de vista externo, no qual são consideradas as regularidades observáveis, sendo a ideia de "ser obrigado" a mais corriqueira (HART, 2009, p.117).
O último ponto do capítulo versa sobre uma sociedade desprovida de poder legislativo (HART, 2009, p.118). Para que esta pudesse funcionar, deveria ser uma pequena comunidade, baseada em laços de parentesco e convicções comuns, com normas restringindo a violência, roubo e trapaça para que pudessem coexistir. Essa sociedade, porém, sofreria com o caráter estático das normas, uma vez que não há meios para adaptar as normas à realidade (HART, 2009, p.120). Além disso, não há meios para resolver o impasse relativo a se uma norma foi ou não violada, sobre a essência das tais. Como solução, a proposta é criar normas secundárias, uma vez que é suposto que em tal sociedade existem apenas normas primárias (HART, 2009, p. 122-124). São abordados os conceitos de norma de reconhecimento e norma de modificação, que são interdependentes e funcionariam como solução em tal sociedade. As normas de reconhecimento explicitam as características que indicam a existência de uma norma no grupo, podendo ser textuais, consuetudinárias ou até fazer referência a características de normas primárias, como a aprovação de certo órgão (HART, 2009, p. 122). As normas de modificação autorizam um indivíduo ou grupo a introduzir ou eliminar normas primárias a fim de atualizar as normas.
2.2 "O conceito de direito" - Capítulo VI
Hart aborda nesse capítulo as regras de reconhecimento de forma mais profunda, em sua importância de identificação das normas primárias de obrigação. Uma norma de reconhecimento pode se apresentar em forma de texto ou até de forma oral, mas em sistemas jurídicos modernos, estas são mais complexas. Os critérios para identificar a norma jurídica são múltiplos e geralmente incluem uma Constituição, promulgação pelo legislativo e precedentes judiciais, sendo raras que sejam expressamente formuladas como norma (HART, 2009, p. 130). Vale ressaltar que há mecanismos para a resolução de conflitos de acordo com a hierarquia. Hart cita o sistema inglês, no qual as normas consuetudinárias podem perder sua condição de direito pela promulgação de uma lei pelo Parlamento, devido ao fato do costume e precedente se subordinarem à legislação (HART, 2009, p.130-131).
As normas de reconhecimento implícitas utilizadas por tribunais é algo pertencente ao ponto de vista interno. Expressões características estão presentes no vocabulário comprovam essa tese. Hart exemplifica que a aceitação de normas, típica do ponto de vista interno, pode ser expressa independente da vontade do falante quando alguém começa algum argumento pelas palavras "A lei diz que" (HART, 2009, p.132). Dessa forma, é reconhecida autoridade da legislação, que deve ser respeitada. O enunciado externo, ao contrário, seria a linguagem de um falante anunciando o fato de que outros aceitam a norma, sem se incluir.
A validade de uma norma é geralmente expressa em sua relação com a norma de reconhecimento: se esta satisfaz todos os critérios propostos pela regra de reconhecimento, é válida (HART, 2009, p.133). O autor lembra que a eficácia de uma lei não necessariamente está relacionada com sua validade, a não ser que a norma de reconhecimento exija a eficácia de lei como condição de existência (HART, 2009, p. 133). A ineficácia, porém, não deve ser confundida com a desconsideração geral das normas do sistema. Em certos casos, a grande desconsideração pode configurar a inexistência de determinados sistemas jurídicos de um grupo. Aplicar um sistema de normas que foi descartado é inútil, mas falar sobre a validade de uma norma de tal sistema pode ter sentido em alguma ocasião, como no estudo do Direito de certa sociedade que viveu em determinada época.
Hart faz uma comparação entre a teoria preditiva da obrigação com a teoria a qual afirma que a validade de uma norma é suficiente para que esta seja imposta pelos tribunais ou que alguma outra providência oficial será tomada (HART, 2009, p. 135). As teorias se assemelham quanto ao interesse de ambas de tentar evitar interpretações metafísicas, e para o sucesso de ambas, é necessário que aqueles que aceitam as normas pressuponham a verdade do enunciado externo e o sistema é geralmente eficaz. Os erros de ignorar a excepcionalidade do enunciado interno e tratá-lo como enunciado externo a respeito da atuação das autoridade também são fatores em comum de ambas teorias (HART, 2009, p.135).
Quando feita para estabelecer os critérios para avaliar a validade de outras normas, a norma de reconhecimento é considerada uma "norma última". Nesta, os critérios geralmente se encontram divididos hierarquicamente, sendo um deles considerado o "supremo". O critério supremo é assim identificado caso as normas identificadas mediante referência a ele são ainda reconhecidas como normas do sistema, ainda que conflitam com outras normas identificadas mediante a outros critérios (HART, 2009, p.137). A norma de reconhecimento se difere de todas as outras pois só existe como prática complexa, envolvendo a identificação do Direto por meio da referência a certos critérios previamente estabelecidos (HART, 2009, p.142).
2.3 "Teoria Geral do Direito e do Estado" - Capítulo X
Hans Kelsen trabalha com a ideia de normas jurídicas e sua validade. A verdade de um enunciado sobre a realidade é aceito por ser observável ou confirmado por algum tipo de experimento, enquanto o mesmo não pode ser aplicado para as normas jurídicas. O fundamento para a validação de uma norma não pode ser um fato, mas uma norma. E para justificar esse argumento, Kelsen aplica seu conceito de norma fundamental: norma cuja validade não pode ser derivada de uma norma superior, mas é "auto-validante". Dessa maneira, todas normas cuja validade é remontada a uma mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem específica (KELSEN, Hans. "Teoria Geral do Direito e do Estado". 4a ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005 p.163).
Partindo da norma fundamental, pode-se distinguir dois sistemas de normas, o estático e o dinâmico. No sistema estático, todas as normas podem ser deduzidas a partir da norma fundamental, sendo esta auto-evidente. Diferentemente, as normas no sistema dinâmico devem ser criadas a partir da fundamental, não apenas com a inferência. A norma fundamental funciona como regra básica para a posterior criação de outras regra. As normas da ordem jurídica são classificadas como pertencentes ao sistema dinâmico de normas, pois são criadas por indivíduos autorizados por uma norma superior (KELSEN, 2005, p.165).
Em uma ordem jurídica, não é possível questionar o valor das normas a partir de valores morais ou políticos. A norma fundamental desta ordem é aquela postulada como definitiva, a regra básica de acordo com a qual as outras normas devem ser criadas (KELSEN, 2005, p.167). É essa necessidade de criar novas normas a partir da fundamental que faz do Direito um sistema de normas dinâmico.
Kelsen também propõe uma reflexão acerca da criação do Direito. Para ele, há duas formas de se conceber normas jurídicas gerais: através dos costumes ou legislação. Quando o Direito não é criado por um ato com o fim determinado de criar Direito, tem sua origem no costume, uma linha de conduta natural por certo espaço de tempo, sem a intenção de se criar Direito em si. (KELSEN, 2005, p.167).
A discussão que Kelsen traz sobre a Constituição tem em si a imagem da hierarquia. A Constituição é a norma que valida as outras em uma ordem jurídica, legitimando-as. Esse poder de validação remonta à origem das constituições, como se a primeira fosse a que desse validade a todas as outras. A pressuposição de que essa primeira Constituição seja uma norma jurídica de caráter obrigatório é a verdadeira norma fundamental da ordem jurídica (KELSEN, 2005, p.167). É aceita a concepção de que a norma autorizou o primeiro legislador.
Sobre a eficácia das leis e sua importância, Kelsen afirma que esta não é fundamento, mas condição para a validade das normas constituintes. As normas não são válidas apenas porque a ordem é eficaz, mas elas só podem ser válidas se a ordem cumprir o requisito de ser eficaz (KELSEN, 2005, p.174). O conceito trabalhado de "dessuetude" significa o efeito negativo do costume, quando a norma se mantém ineficaz por tempo suficiente para perder a validade. vale ressaltar, porém, que a norma individual permanece válida uma vez que é parte de uma ordem válida. (KELSEN, 2005, p.178)
2.4 "Teoria Geral do Direito e do Estado" - Capítulo XI
A análise feita anteriormente da hierarquia das normas volta a ser ponto principal no capítulo. Uma norma inferior é determinada por uma superior, que permite a criação de outras inferiores (KELSEN, 2005, p.182). É possível elaborar o conceito de uma pirâmide, onde no topo está a Constituição. Ao descer a pirâmide, as normas ficam cada vez mais específicas e individuais. O fundamento de validação para uma norma inferior, na base, será sempre buscada mais ao topo dessa pirâmide.
As normas superiores participam do processo da criação do Direito ao determinar o conteúdo e o processo pelo qual uma norma deve ser criada (KELSEN, 2005, p.194). Em sua função criadora, deve estar subentendida também a função aplicadora do Direto, devido à necessidade de ser aplicada uma norma jurídica constituinte da comunidade. E o fato de todo criador ser aplicador é consequência do fato que é necessária a determinação de todo ato criador pela ordem jurídica. Essa subordinação pode ocorrer em vários níveis, mas não muito deve ser muito fraca ou muito forte, a fim de não perder a essência nem de criação, nem de aplicação do Direto.
Acerca do conflito de normas, é questionado a quem caberia o poder de decidir se a norma inferior corresponde à superior, se a norma individual da decisão judicial corresponde às normas gerais do Direito. Para Kelsen, apenas um órgão que tem de explicar a norma superior pode formular esta decisão, e a opinião de outro indivíduo é juridicamente irrelevante (KELSEN, 2005, p. 223). Com isso, volta-se à discussão da hierarquia. Assim como normas, as decisões de tribunais superiores podem anular a dos inferiores. E assim como há a norma fundamental, deve haver um tribunal de última instância autorizado a dar a decisão final de determinado conflito, sem que haja anulação ou modificação, transformando o caso em res judicata (coisa julgada).
Kelsen ainda pondera sobre contradições como a do "estatuto inconstitucional". Essa seria uma expressão impossível, pois um estatuto inválido simplesmente não é um estatuto. Se o estatuto é válido, ou seja, se cumpre com as preposições necessárias para ser tal, necessariamente deve estar correspondendo à Constituição vigente (KELSEN, 2005, p.225). Uma norma é sempre válida, não nula, mas podendo ser anulada. A ordem jurídica pode autorizar um órgão especial a declarar uma norma nula, de modo que os efeitos jurídicos produzidos por esta sejam anulados. Sem essa declaração do órgão competente, a norma não pode ser considerada nula (KELSEN, 2005, p.230).
Kelsen critica a ideia de lacunas na ordem jurídica. Essa ideia diz respeito ao fato de que o Direito vigente possa não ser suficiente a um caso concreto, pois inexistiria norma geral a se referir ao caso, de forma que a premissa necessária também não exista. (KELSEN, 2005, p.212). Para o autor, essa ideia não passa de uma ficção, pois a ordem jurídica não pode ter lacunas (KELSEN, 2005, p.213). O juiz, em tais casos, está autorizado a decidir uma disputa como legislador, caso não haja norma geral competente, acrescentando uma norma individual.
3. Conclusão
A partir da leitura atenta dos autores, pode-se perceber pontos em comum entre os dois. Por exemplo, ao conceituar Constituição, Kelsen aproxima-se do conceito de norma secundária para Hart: A regra que versa sobre regras. Porém, não é possível confundir os dois conceitos porque a Constituição em Kelsen é "o topo da pirâmide", a norma que sujeita as outras, uma norma superior; em Hart, a norma secundária é parasitária das primárias, existe para modificar, determinar ou eliminar estas. Seria uma norma secundária, aliás, que possibilitaria outorgar o poder de anulação das leis, visto na obra de Kelsen na página 230.
Da mesma forma que é possível estabelecer esse tipo de diálogo entre os autores, pode-se também observar certa crítica implícita. Kelsen afirma só se poder considerar o Direito como tal se este for considerado como ordens coercitivas de um soberano. Hart começa o capítulo V de sua obra enumerando motivos para negar tal "modelo simples", como foi explicitado nessa resenha.
Ainda com todas considerações feitas, faz-se pertinente adicionar que ambos os autores podem ter escrito seus livros com o pensamento de justificar a legitimidade e o direito do Direito em si, além da divisão feita em relação às normas e suas funções.