A norma penal incriminadora do artigo 217-A do Código Penal Brasileiro sacramenta que o crime de estupro de vulnerável se concretiza independentemente do consentimento da vitima ou do fato de ter ela mantido relações sexuais anteriores ao crime, consagrando, assim, a presunção absoluta de violência contra menor de 14 (quatorze) anos de idade.
A presunção absoluta de violência do tipo penal em evidência é maculadora do Estado Democrático de Direito.
A Constituição Federal Brasileira de 1988 acolheu, em seu artigo 1o, o Estado Democrático de Direito, tendo este como postulado basilar o princípio da legalidade fundado, essencialmente, na subordinação de seu conceito à Constituição e na legalidade democrática, sujeitando-se, pois, como todo Estado de Direito, ao império da lei, desde que a norma realize os princípios da igualdade e da justiça social, buscando a igualização dos socialmente desiguais.
A lei, no Estado Democrático de Direito, não pode ficar nunca em esfera puramente normativa, haja vista que necessita influir na realidade social, exercendo, assim, função transformadora da sociedade, impondo mudanças sociais democráticas, mesmo que continue a ter um papel conservador no que pertine a garantia de valores socialmente aceitos.
Daí que, a toda evidência, não se pode compreender o Direito divorciado da lei, das orientações e discussões dos grandes mestres da ciência jurídica e das interpretações jurisprudenciais de nossos tribunais.
E em sendo verdadeira a assertiva anterior (e é), com o devido respeito a entendimentos contrários, a regra punitiva absolutista do artigo 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável) é vilipendiadora do Estado Democrático de Direito.
O artigo 217-A do Código Penal, consagrando presunção absoluta de violência, sacramenta que o crime de estupro de vulnerável se concretiza independentemente do consentimento da vitima menor de 14 (quatorze) anos ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriores ao crime.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), via da Súmula 593, corrobora o entendimento afirmando que a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.
Não se pode conferir caráter absoluto ao conceito de vulnerabilidade.
Atribuir caráter absoluto a norma do artigo 217-A do Código Penal é, a toda evidência, obstaculizar a produção de prova em contrário, já que o simples fato de manter relação sexual com menor de quatorze anos irá gerar uma presunção de culpabilidade, circunstância essa que viola diretamente os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e da presunção da inocência, previstos nos incisos LV e LVII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.
A condição de vulnerabilidade deve ser avaliada casuisticamente.
Para a caracterização de qualquer crime é necessário que a conduta ofereça dano ou perigo concreto ao bem jurídico tutelado, no caso tratado nos autos (artigo 217-A, CP), a dignidade sexual.
Com efeito, ainda que a conduta do agente se amolde à descrição contida no artigo 217-A do Código Penal, há que, para verificação da tipicidade da conduta, se houve afetação ao bem jurídico penal tutelado pelo Estado.
Assim, quando a vitima menor de 14 (quatorze) anos de idade deixa claro e patente maturidade suficiente para exercer a sua capacidade de autodeterminar-se no terreno da sexualidade, certamente restará excluída a tipicidade da materialidade da conduta, pois está não tem o condão de violar a dignidade sexual daquela.
Não se pode aplicar a letra fria da lei.
As particularidades dos casos reclamam equidade e a percepção mais apurada da justiça (TJRS, AP. 70038184826, REI. DES. AYMORÉ ROQUE POTTES DE MELLO, PUBL. 3.11.2010; TJGO, 1 A CÂM. CRIM., AP. 365244-53.2011.8.09.0141, REI. DES. JAIRO FERREIRA JR., J. 2.7.2013, PUBLIC. 7.8.2013; TJSC, AP. 2011.003016-2, REI. DES. SÉRGIO PALADINO, PUBL. 22.6.2011).
Inexiste no ordenamento jurídico brasileiro responsabilidade sem culpa.
Segundo o Estatuto Repressivo Penal, em seu artigo 18, inciso I, atesta ser crime doloso quando o agente quis o resultado (dolo direto ou determinado) ou quando o agente assumiu o risco de produzir o resultado (dolo indireto ou indeterminado) e, nos termos do artigo 18, inciso II, expressa que o crime culposo funda-se na não observância de um cuidado que deveria ter o agente e que, não sendo observado, causa o resultado e, consequentemente, torna o comportamento punível.
O parágrafo único do artigo 18 da Lei Penal brasileira, ao estabelecer que “salvo os casos expressos em lei, ninguém poderá ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente”, elide a responsabilidade sem culpa, sendo a assertiva corroborada pela disposição do artigo 19 do Codex Repressivo.
O propósito essencial da vedação de responsabilidade objetiva no Direito Penal é dar à lei uma verdadeira eficácia, integrando a norma aos fatores sociais e, neste sentido, eliminar todos os casos de responsabilidade objetiva de que a presunção de violência é significativo exemplo, pois no Direito Penal da Culpa, o homem só responde pela conduta praticada. Não faz sentido sancioná-lo porque a lei, contrastando a realidade, faz supor existência de comportamento inexistente.
A presunção de vulnerabilidade do artigo 217-A do Código Penal é relativa, admitindo-se, portanto, prova em contrário.
Pensar diferente é perverter o Estado Democrático de Direito.