A prisão temporária é uma espécie de prisão provisória, cuja natureza jurídica é de medida cautelar de cunho pessoal, cabendo exclusivamente na fase investigativa, ou seja, durante a tramitação do inquérito policial. Segundo se depreende da Lei nº 7.960/89, tem por finalidade manter o investigado detido até o término das investigações (ou até que se esgote o prazo da prisão), ou quando o investigado não tenha residência fixa e/ou não forneça elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade até que possa identificá-lo.
Registra-se que a cautelar pessoal é sempre decretada por uma autoridade judicial, seja ela: juiz, desembargador ou ministro. De igual forma, a concessão da renovação do prazo da cautelar também cabe ao juízo, uma vez que o mesmo não se renova de forma automática.
Sendo assim, para que seja deferida a ordem de prisão temporária e a consequente expedição do mandado de prisão, a autoridade policial ou o ministério público necessitam, respectivamente, representar ou requerer ao juízo competente, sustentando os fundamentos elencados do art. 1º da Lei nº 7.960/89. Quais sejam:
Art. 1º Caberá prisão temporária:
I quando imprescindíveis para as investigações do inquérito policial;
II quando o indiciado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;
III quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria e participação do indiciado nos seguintes crimes:
a) homicídio doloso (art. 121, caput, e seu § 2°);
b) sequestro ou cárcere privado (art. 148, caput, e seus §§ 1° e 2°);
c) roubo (art. 157, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
d) extorsão (art. 158, caput, e seus §§ 1° e 2°);
e) extorsão mediante sequestro (art. 159, caput, e seus §§ 1°, 2° e 3°);
f) estupro (art. 213, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
g) atentado violento ao pudor (art. 214, caput, e sua combinação com o art. 223, caput, e parágrafo único);
h) rapto violento (art. 219, e sua combinação com o art. 223 caput, e parágrafo único);
i) epidemia com resultado de morte (art. 267, § 1°);
j) envenenamento de água potável ou substância alimentícia ou medicinal qualificado pela morte (art. 270, caput, combinado com art. 285);
l) quadrilha ou bando (art. 288), todos do Código Penal;
m) genocídio (arts. 1°, 2° e 3° da Lei n° 2.889, de 1° de outubro de 1956), em qualquer de sua formas típicas;
n) tráfico de drogas (art. 12 da Lei n° 6.368, de 21 de outubro de 1976);
o) crimes contra o sistema financeiro (Lei n° 7.492, de 16 de junho de 1986);
p) crimes previstos na Lei de Terrorismo. (Incluído pela Lei nº 13.260, de 2016).
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 3360 e nº 4109, estabeleceu critérios mais rigorosos dos até então elencados no art. 1º da Lei nº 7.960/89. Logo, é necessário compreender como era antes e como ficou após a decisão da Suprema Corte Brasileira acerca das regras da prisão temporária dos investigados.
Como era antes do julgamento das ADIs:
O entendimento que até então prevalecia (antes da decisão do STF) era de que só caberia prisão temporária quando fosse imprescindível para as investigações do inquérito policial ou quando o indiciado não tivesse residência fixa ou não fornecesse elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade e quando houvesse fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes indicados nas alíneas a a p (rol taxativo) da lei de prisão temporária (Lei nº 7.960/89) e/ou dos crimes previstos no art. 1º, incisos I a IX e Parágrafo único, da Lei nº 8.072/90 (em face do mandamento do art. 2º, § 4º, da Lei nº 8.072/90 Lei dos Crimes Hediondos).
Nesse sentido, seria necessária apenas à análise dos requisitos cautelares para o deferimento da ordem de prisão, ou seja, demonstrar sumariamente estar presente o fumus commissi delict (delitos compreendidos na Lei nº 7.960/89 ou na Lei nº 8.072/92) e o periculum libertatis (imprescindível para as investigações policiais ou o investigado não possuir residência fixa ou não possuir elementos aptos a sua qualificação). Explica-se, melhor.
Na lei de prisão temporária o fumus commissi delicti significa a comprovação da existência de um crime (não vale para contravenção penal) e indícios suficientes de autoria. Seria, em tese, à fumaça de um delito praticado. Este requisito deveria ser demonstrado para que a prisão fosse válida, estando previsto no inciso III do art. 1º. Logo, em análise ao dispositivo legal, pode-se observar no referido inciso que há as alíneas de a a p, as quais enumeram vários crimes. Logo, cabe verificar se o investigado é autor (coautor ou participe) de um (ou mais) dos crimes mencionados nas alíneas do inciso III do art. 1º da Lei nº 7.960/89, para que este requisito fosse efetivamente preenchido.
É de se mencionar que a lei de prisão temporária (Lei nº 7.960/89) caminha em conjunto com a lei de crimes hediondo (Lei nº 8.072/90), uma vez que, caso um determinado investigado praticasse um crime de natureza hedionda (art. 1º e Parágrafo único, da Lei nº 8.072/90 Lei de Crimes Hediondos) ou crime equiparado a hediondo (art. 2º da Lei nº 8.072/90), caberia também a prisão temporária, todavia com prazo mais alargado, ou seja, se o crime for de natureza hedionda, a prisão será de 30 (trinta) dias prorrogáveis por igual prazo, e não mais de 5 (cinco) dias prorrogáveis por igual prazo, como mencionado na lei de prisão temporária (art. 2º da Lei nº 7.960/89), é justamente o que dispõe o § 4º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Nesse sentido, seguem os principais dispositivos da Lei nº 8.072/90 que necessitam ser analisados em conjunto com a Lei nº 7.960/89, isto é, quando o crime investigado for de natureza hedionda:
Art. 1º São considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, consumados ou tentados: (Redação dada pela Lei nº 8.930, de 1994) (Vide Lei nº 7.210, de 1984)
I - homicídio (art. 121), quando praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente, e homicídio qualificado (art. 121, § 2º, incisos I, II, III, IV, V, VI, VII e VIII); (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
I-A lesão corporal dolosa de natureza gravíssima (art. 129, § 2º) e lesão corporal seguida de morte (art. 129, § 3º), quando praticadas contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição; (Incluído pela Lei nº 13.142, de 2015)
II - roubo: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
a) circunstanciado pela restrição de liberdade da vítima (art. 157, § 2º, inciso V); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
b) circunstanciado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, inciso I) ou pelo emprego de arma de fogo de uso proibido ou restrito (art. 157, § 2º-B); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
c) qualificado pelo resultado lesão corporal grave ou morte (art. 157, § 3º); (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - extorsão qualificada pela restrição da liberdade da vítima, ocorrência de lesão corporal ou morte (art. 158, § 3º); (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - extorsão mediante sequestro e na forma qualificada (art. 159, caput, e §§ lº, 2º e 3º); (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)
V - estupro (art. 213, caput e §§ 1º e 2º); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
VI - estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e §§ 1º, 2º, 3º e 4o); (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)
VII - epidemia com resultado morte (art. 267, § 1º). (Inciso incluído pela Lei nº 8.930, de 1994)
VII-A (VETADO) (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998)
VII-B - falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais (art. 273, caput e § 1º, § 1º-A e § 1º-B, com a redação dada pela Lei no 9.677, de 2 de julho de 1998). (Inciso incluído pela Lei nº 9.695, de 1998)
VIII - favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B, caput, e §§ 1º e 2º). (Incluído pela Lei nº 12.978, de 2014)
IX - furto qualificado pelo emprego de explosivo ou de artefato análogo que cause perigo comum (art. 155, § 4º-A). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Parágrafo único. Consideram-se também hediondos, tentados ou consumados: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - o crime de genocídio, previsto nos arts. 1º, 2º e 3º da Lei nº 2.889, de 1º de outubro de 1956; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
II - o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso proibido, previsto no art. 16 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
III - o crime de comércio ilegal de armas de fogo, previsto no art. 17 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
IV - o crime de tráfico internacional de arma de fogo, acessório ou munição, previsto no art. 18 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
V - o crime de organização criminosa, quando direcionado à prática de crime hediondo ou equiparado. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (Vide Súmula Vinculante)
I - anistia, graça e indulto;
II - fiança. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)
(...)
§ 4º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.
Assim, chega-se à conclusão que o requisito intitulado fumus commissi delicti está previsto tanto no inciso III do art. 1º da lei de prisão temporária, quanto no art. 1º e seu Parágrafo único e art. 2º da lei de crimes hediondos. Logo, estando o crime previsto em uma destas leis (Lei nº 7.960/89 ou Lei nº 8.072/92) estará preenchido o requisito do fumus commissi delicti.
O periculum libertatis, por sua vez, é o perigo ocasionado pela liberdade do investigado, ou seja, quando este estando solto pode causar um dano irreparável.
Na lei de prisão temporária (Lei nº 7.960/89) este requisito se encontra presente tanto no inciso I, quanto no inciso II do art. 1º.
Deve-se, portanto, demonstrar a imprescindibilidade da prisão para o sucesso da investigação (inciso I) e/ou ausência de residência fixa ou falta de elementos necessários ao esclarecimento da identidade do acusado (inciso II).
Dito isso, bastava que fossem comprovados os argumentos acima elencados para que a medida cautelar pessoal fosse efetivamente apreciada, deferida e o mandado de prisão temporária fosse expedido pelo juízo competente.
Veja-se que até então não era necessário elencar outros requisitos, senão os compreendidos na Lei nº 7.960/89 (e a indicação dos crimes previstos na Lei nº 8.072/92, caso se investigasse crimes de natureza hedionda).
Como ficou após o julgamento das ADIs:
Na data de 11/02/2022, julgando as ADIs 3360 (ação proposta pelo Partido Social Liberal PSL) e 4109 (ação proposta pelo Partido Trabalhista Brasileiro PTB), ações judiciais em que se questionavam a validade da Lei nº 7.960/89, o Plenário do Pretório Excelso, em consonância ao voto do Ministro Edson Fachin, estabeleceu-se que para que ocorra a decretação de prisão temporária, deve-se demonstrar na representação da autoridade policial ou no requerimento do órgão ministerial (art. 2º, caput, da Lei nº 7.960/89) a presença de cinco requisitos, de forma concomitante/cumulativa, sendo eles:
1º) for imprescindível para as investigações do inquérito policial (art. 1º, I, Lei nº 7.960/1989) (periculum libertatis), constatada a partir de elementos concretos, e não meras conjecturas, vedada a sua utilização como prisão para averiguações, em violação ao direito à não autoincriminação, ou quando fundada no mero fato de o representado não possuir residência fixa (inciso II);
2º) houver fundadas razões de autoria ou participação do indiciado nos crimes previstos no art. 1º, III, Lei nº 7.960/1989 (fumus comissi delicti), vedada a analogia ou a interpretação extensiva do rol previsto no dispositivo;
3º) for justificada em fatos novos ou contemporâneos que fundamentem a medida (art. 312, § 2º, do Código de Processo Penal);
4º) a medida for adequada à gravidade concreta do crime, às circunstâncias do fato e às condições pessoais do indiciado (art. 282, II, Código de Processo Penal);
5º) não for suficiente a imposição de medidas cautelares diversas, previstas nos arts. 319 e 320 do Código de Processo Penal (não cabimento de outra medida cautelar - art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal).
Em análise detida aos critérios estabelecidos pelo Supremo, denota-se que a prisão temporária se aproximou ainda mais dos critérios legais estabelecidos para a prisão preventiva, sobretudo pelos requisitos idênticos já estabelecidos para esta última, quais sejam os elencados nos itens 3º, 4º e 5º.
Além de tudo, interpreta-se que a prisão temporária não pode ser utilizada como uma medida banalizada para prender investigados, mas, sim quando seja estritamente necessário para a investigação criminal, eis os motivos dos requisitos se tornarem mais alargados e rígidos, pois a demonstração destes deve ser real aos fundamentos que a justifiquem.
Com efeito, buscou-se com a presente decisão evitar prisões arbitrárias, que, segundo o ministro Edson Fachin, a utilização da prisão temporária como forma de prisão para averiguação ou em violação ao direito a não autoincriminação, compreendido a questão da condução coercitiva de investigados, não é compatível com a Constituição da República, pois caracterizaria, em tese, abuso de autoridade.
Quanto à possibilidade da custódia cautelar na circunstância do investigado não possuir residência fixa, situação esta compreendida no inciso II do art. 1º da Lei 7.960/1989, destacou Edson Fachin não ser constitucional a decretação da prisão temporária quando se verificar, exemplificativamente, apenas uma situação de vulnerabilidade econômico-social (a exemplo: moradores de rua ou desabrigados), por violação ao princípio constitucional da igualdade em sua dimensão material.
No que consiste a variante compreendida como fatos novos ou contemporâneos, hipótese está já prevista para a decretação da prisão preventiva, conforme art. 312, § 2º, do Código de Processo Penal, foi deliberado na decisum que tal condição deve se estender à prisão temporária, uma vez que a premissa de examinar a gravidade concreta do crime, as circunstâncias do fato e as condições pessoais do investigado estão previstas no art. 282, inciso II, do Código de Processo Penal, tratando-se de regra geral, a qual deve se aplicar uniformemente a todas as modalidades de medidas cautelares pessoais.
De mais a mais, assim como já ocorria para a prisão preventiva, a cautelar da prisão temporária agora, também, deve ser a ultima ratio, consoante dispõe o § 6º do art. 282 do Código de Processo Penal, tendo em vista que a prisão só poderá ser determinada quando a imposição de outra medida cautelar diversa da prisão for inapta e consequentemente trazer prejuízos irreparáveis à investigação em razão do investigado estar em liberdade. Busca-se, mais uma vez, contemplar o princípio constitucional da não culpabilidade, de onde se extrai que a liberdade é a regra, a imposição das medidas cautelares diversas da prisão é a exceção e a prisão (preventiva ou temporária) é à exceção da exceção (ultima ratio).
Diante do exposto, verifica-se que hoje está superada a decretação da prisão temporária se utilizando apenas dos critérios estampados na Lei nº 7.960/89, visto que a referida cautelar não pode ser entendida como uma mera medida investigativa de caráter compulsório, pois, para sua decretação, não basta elencar sumariamente a imprescindibilidade da medida e o crime estar taxativamente previsto no rol legal, mas deve-se demonstrar a presença dos requisitos legais acompanhados, também, dos fundamentos aptos a justificar a implementação da medida cautelar, evitando-se, por consequência, o encarceramento para fins de averiguação ou pela mera conveniência da investigação.
Referências
BRASIL. Lei nº 7.960, de 21 de Dezembro de 1989. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7960.htm>. Acesso em: 28 de Fevereiro de 2022.
_______. Lei nº 8.072, de 25 de Julho de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8072compilada.htm>. Acesso em: 28 de Fevereiro de 2022.
STF. ADI nº 3360. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2259375>. Acesso em: 28 de Fevereiro de 2022.
_______. ADI nº 4109. Disponível em: <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2629686>. Acesso em: 28 de Fevereiro de 2022.