Sumário: 1. Considerações iniciais; 2. Sobre a atribuição de competência para celebração de compromisso; 3. Requisitos e condicionantes do compromisso administrativo; 4. A função das câmaras administrativas de prevenção e de resolução de conflitos; 5. Considerações finais; Referências.
1. Considerações iniciais
É princípio fundante do regime jurídico-administrativo a norma que impõe ao Poder Público o agir conforme o que prescreve o legislador. Princípio informador previsto no art. 37 da Constituição de 1988, a legalidade administrativa reveste todos os atos dos agentes públicos, sob pena de serem declarados nulos. Ainda que com significado ampliado,[4] é fato que a Administração define a sua conduta sempre voltada ao disposto no ordenamento jurídico vigente.
Dito isso, a edição de uma lei que tem por finalidade viabilizar uma maior qualidade das decisões administrativas, por meio de dispositivos que trazem segurança jurídica para posturas mais inovadoras e experimentais, vem ocupando merecido espaço de debate e reflexões. Nesse sentido, a Lei nº 13.655/2018 (LINDB) é mesmo inovadora nos comandos que direciona, na medida em que busca conferir maior segurança e adequação decisória às decisões do gestor público, com incentivo à criatividade e sem prescindir do ônus motivador, o qual servirá de parâmetro tanto para o agente que decide quanto para as instâncias controladoras das atividades administrativas.
Com efeito, o presente ensaio pretende abordar alguns aspectos destacados de uma destas inovações, que trata da autorização para a celebração de compromissos entre autoridade administrativa e interessados. Embora seja uma lei cujos artigos se complementam e exigem uma leitura integrada, a intenção é focar mais precisamente no art. 26 da LINDB, bem como no art. 10 do Decreto 9.830/2019, que o regulamenta na esfera federal.
Para um recorte mais específico e com a atenção voltada à prática da atividade administrativa, o estudo discutirá de que forma a previsão quanto à celebração de compromissos na Administração Pública contribui para o desempenho das atividades das câmaras administrativas. Neste “microssistema” legislativo da consensualidade administrativa,[5] o art. 32 da Lei nº 13.140/2015 exerce importante função, ao prever a criação de câmaras de prevenção e de resolução administrativa de conflitos, no âmbito das advocacias públicas.
Seguramente, a celebração de acordos administrativos na esfera extrajudicial é tema de largo potencial inovador, pelo que a compreensão de sua exata autorização legislativa e dos necessários aperfeiçoamentos se apresenta essencial para que o tema avance. A linhas a seguir visam trazer algumas contribuições para a questão.
2. Sobre a atribuição de competência para celebração de compromisso
De início, cumpre recuperar as lições de Odete Medauar, quando define a competência no Direito Administrativo como “a aptidão legal conferida a um órgão ou autoridade públicos para realizar determinadas atividades”.[6] No âmbito do direito público, portanto, a realização da atividade administrativa somente ocorre mediante prévia designação legal da competência, do contrário o ato não terá validade.
A atribuição legal do agir administrativo a órgão ou autoridade pode ocorrer de maneira mais vinculada aos comandos expostos na lei ou, então, por meio da concessão de certa margem de juízo político à autoridade para escolher a melhor (adequada, conveniente, oportuna, útil, necessária) dentre várias soluções possíveis. Nas atividades vinculadas, só há um único possível comportamento à Administração Pública, enquanto a liberdade de avaliação quanto ao ato a ser praticado caracteriza-se como exercício de competências discricionárias,[7] tudo a depender do prescrito pelo comando normativo.
Em complemento, explica Alexandre Santos de Aragão que a discricionariedade da atuação administrativa é percebida com maior ênfase quando a lei se utiliza de conceitos jurídicos indeterminados para a atribuição da competência.[8] Quando isso ocorre, o legislador abre a possibilidade para o exercício do juízo político acerca da conveniência e oportunidade por parte do agente público, o qual servirá para definir o mérito da atividade administrativa, por meio da escolha das opções disponíveis.[9]
A justificativa para a concessão desta margem de liberdade para o gestor público realizar determinadas escolhas públicas reside, em boa medida, na própria incapacidade de o Parlamento prever prima facie todas as situações possíveis de ocorrer na dinâmica, complexa e multifacetada atividade administrativa. A complexidade das relações decorrentes das atividades do Poder Público e, em especial, na sua integração com a Sociedade, bem como a velocidade com que novas demandas lhes são apresentadas impõe o signo da flexibilidade de atuação como essencial à própria ideia de eficiência e boa administração pública.
Ainda no que diz respeito à atuação discricionária, necessário pontuar que essa margem de opções para que a Administração Pública eleja as melhores soluções para determinado caso concreto não prescinde de uma adequada motivação da via eleita. Quer dizer, devem ser expostas as razões da adoção de um caminho e não outro, além da consideração dos interesses envolvidos, de modo que se compreenda as eleições e, sobretudo, também eventuais preterições.
Feita esta introdução, cumpre analisar de que forma o legislador vem atribuindo competência à Administração Pública para a utilização dos métodos alternativos de solução de conflitos, se de maneira mais vinculada ou discricionária e, também, qual o órgão ou sujeito autorizado a sua utilização.
Voltando os olhos para a LINDB, a competência aberta para a realização de acordo parece verificável na redação do seu art. 26. Conforme a referida norma, uma vez cumpridos os requisitos constantes em seu §1º, a autoridade administrativa está genericamente[10] autorizada a celebrar compromissos com os particulares, como forma de eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público.[11]
Com efeito, referido artigo não define que situações são passíveis de celebração de compromisso por parte das autoridades administrativas. A preocupação residiu no cumprimento de algumas condições (balizas formais e materiais) para que a conduta ocorra regularmente, a saber: a) oitiva do órgão jurídico; b) opção de realização de consulta pública; c) razões de relevante interesse geral; d) observância da legislação aplicável; e) validade somente a partir da publicação oficial. E sobre o compromisso propriamente dito, o mesmo deverá: a) buscar solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; b) não conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; c) prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.
Para seguir no raciocínio, é interessante também analisar o que prevê o Decreto nº 9.830/2019, que regulamenta a Lei nº 13.655/2018 na esfera federal. Em seu Capítulo II, tanto o compromisso quanto o termo de ajustamento de gestão estão definidos como instrumentos colocados à disposição do agente público. Portanto, o acordo administrativo é um instrumento colocado à disposição do agente público federal, a fim de que adote a melhor solução para determinado caso concreto, sem perder de vista o atendimento do interesse geral.
O mencionado decreto federal melhor especifica de que forma instruir o processo decisório da celebração do compromisso, de modo que contenha: a) parecer técnico conclusivo do órgão competente sobre a viabilidade técnica, operacional e, quando for o caso, sobre as obrigações orçamentário-financeiras a serem assumidas; b) parecer conclusivo do órgão jurídico sobre a viabilidade jurídica do compromisso, que conterá a análise da minuta proposta; c) a minuta do compromisso, que conterá as alterações decorrentes das análises técnica e jurídica conforme pareceres mencionados anteriormente; d) cópia de outros documentos que possam auxiliar na decisão de celebrar o compromisso (art. 10, §3º, incisos I a IV).
A partir da análise desses dispositivos, duas observações são necessárias: a presença de um conceito jurídico indeterminado como motivação pela opção de celebrar o compromisso; a imprescindível análise técnica e jurídica do compromisso a ser firmado. Esses pontos serão objeto de análise a seguir.
3. Requisitos e condicionantes do compromisso administrativo
É curioso notar que a Lei nº 13.655/2018 não se utilizou da expressão “interesse público”, [12] em nenhum de seus artigos. Por se tratar de legislação que foca integralmente nas atividades da Administração Pública e na sua relação com os órgãos controladores, era esperado que fosse lançada mão da expressão ao longo do seu texto, o que possivelmente não foi feito para tentar contornar toda uma discussão acerca do seu sentido, alcance e âmbitos de aplicação.
Com efeito, a noção de interesse público permeia todos os atos do Poder Público, inclusive justifica a própria razão de ser do Estado, seu pessoal e as mais variadas estruturas e instâncias funcionais e institucionais. Por outro lado, a definição do que consiste no interesse público já foi alvo de intensos debates e reflexões pela doutrina nacional, em geral tido por um conceito indeterminado, porém determinável,[13] o que traz insegurança jurídica para aqueles que se relacionam com o Poder Público, sobretudo quando questões da esfera administrativa são levadas ao Judiciário.
Neste sentido, consta no caput do art. 26 que para a celebração de compromisso deve haver razões de “relevante interesse geral”. Sobre o tema, Juliana de Palma explica que o interesse geral é aquele que antagoniza com “todas as razões de interesse entre as partes que caracteriza o desvio de finalidade”.[14] Nessa esteira, poder-se-ia, então, ressaltar que a celebração de compromisso não deve jamais abarcar interesses obscuros e que se afastam da moralidade,[15] de modo que a discricionariedade seja exercida em consonância com o próprio espírito da Lei nº 13.655/2018: aprimorar a qualidade das decisões administrativas e de seus controladores, ampliando a dimensão da segurança jurídica na relação jurídico-administrativa.[16]
Nada obstante a indeterminação do conceito de interesse geral e a decorrente dimensão de eventual incerteza dos seus contornos, fato é que remanesce um espaço de discricionariedade (jamais arbitrário! nunca ilimitado! e, ainda, sempre condicionados aos parâmetros da ordem jurídico-normativa constitucional e infraconstitucional, bem como as peculiaridades do caso) ao agente público para optar ou não pela eleição da via da celebração do compromisso. Contudo, e na linha do que já restou aqui apresentado, a incapacidade de o legislador prever quais as situações que permitem este tipo de conduta foi amenizada pela imposição de diversas condicionantes e obrigações a serem observadas.
Em verdade, a decisão discricionária da autoridade administrativa não escapa do devido iter procedimental, impondo-se sejam expostas todas as razões de decidir, os dados levantados e os cenários de análise que culminaram na opção pela via consensual. A observância do procedimento decisório traz garantia de menor sindicabilidade sobre o mérito da decisão, além, é claro, de qualificar formal e materialmente a decisão administrativa.
Nesta linha, a leitura do art. 26 não pode vir dissociada dos demais dispositivos que compõem a Lei nº 13.655/2018.[17] Assim é que o compromisso administrativo não pode ser embasado em valores abstratos, sem levar em conta as consequências práticas de sua celebração (art. 20); eventual decisão pela invalidação do compromisso deverá indicar as suas consequências jurídicas e administrativas (art. 21); na decisão sobre a regularidade da conduta do agente que celebrou o compromisso, devem ser consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente (art. 22); uma vez firmado o compromisso e havendo posterior revisão quanto a sua validade, devem ser respeitadas as situações plenamente constituídas (art. 24); os agentes públicos que participarem do procedimento de celebração de compromisso somente serão responsabilizados pessoalmente em caso de dolo ou erro grosseiro (art. 28); é desejável a edição de normativas que melhor regulamentem a celebração de compromissos, com as especificidades de cada órgão administrativo (art. 30).
Feitas estas considerações, passa-se à abordagem acerca da instrumentalidade das câmaras administrativas como órgãos promovedores do consenso na Administração Pública e de que forma a recente legislação contribui para as suas funções.
4. A função das câmaras administrativas de prevenção e de resolução de conflitos
Ainda que o art. 26 da LINDB traga em si a ideia de um permissivo genérico para a celebração de acordos administrativos, há no Brasil legislação esparsa que autoriza a conduta consensual pela autoridade administrativa, tanto judicial quanto extrajudicial. O objetivo aqui é cotejar referido artigo com a previsão que consta no art. 32 da Lei nº 13.140/2015 (Lei da Mediação), que traz a previsão da criação das câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos.[18]
Primeiramente, oportuno resgatar o mencionado no início deste artigo, no que toca às espécies de relação que a Administração Pública pode estabelecer com o particular. Parece induvidoso que o compromisso do art. 26 concentrou esforços nas atividades de polícia da Administração, com cunho sancionatório e com prerrogativas que cabem somente à autoridade administrativa.[19] Não obstante, seus comandos podem servir a acordos que venham a ser firmados em outras espécies de relação entre Administração e particular, sem associação com o exercício do poder de polícia.
Neste contexto se inserem os órgãos das câmaras administrativas, cuja atividade de resolução consensual de conflitos pode ser direcionada às mais variadas situações e sujeitos envolvidos. Com efeito, da leitura do art. 32 e seus incisos, da Lei nº 13.140/2015, infere-se que a competência das câmaras administrativas para realizar a autocomposição é expressa para: a) dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da Administração Pública; b) avaliar a admissibilidade de pedidos de composição quando se trata de controvérsia envolvendo o particular; e, c) promover a celebração de termo de ajustamento de conduta.
Ainda, a Lei da Mediação acrescenta casos específicos em que a autocomposição poderá ser utilizada, por meio da câmara administrativa ou por meio dos procedimentos comuns da mediação, caso tais órgãos não tenham ainda sido criados: a) para tratar do equilíbrio-econômico financeiro dos contratos (art. 32, §5º); b) para a instauração de mediação coletiva para tratar de conflitos relacionados à prestação de serviços públicos (art. 33, parágrafo único); e, c) para tratar de conciliação em matéria tributária, quando faz remissão ao Código Tributário Nacional para tratar da suspensão de prescrição por procedimento administrativo de resolução consensual (art. 34, §2º).
O rol de caráter exemplificativo das situações acima colocadas é evidenciado por meio do §2º do art. 32, que dispõe sobre a competência dos entes federados para a regulamentação dos casos que entenderem cabível a adoção da autocomposição. Portanto, a Lei da Mediação é uma norma aberta e habilitante para adoção da autocomposição em conflitos a serem especificados em regulamento, além daquelas situações já expressamente previstas na lei.
De se ressaltar que a Lei da Mediação atribuiu às advocacias públicas dos entes federados o locus de funcionamento das câmaras administrativas. Isso naturalmente confere maior amplitude de possibilidades de celebração de compromissos, eis que a advocacia pública atua nas mais variadas atividades da Administração. Muito além do exercício do poder de polícia, os advogados públicos orientam e realizam a defesa em juízo de questões relacionadas a políticas públicas em geral, ao pagamento de tributos, à remuneração de servidores, à elaboração e execução de contratos administrativos, entre diversas outras.
Dessa forma, a autocomposição autorizada pela Lei da Mediação pode inclusive ser realizada no âmbito de relações em que a Administração Pública é a devedora de alguma prestação, sem relação com o exercício do poder extroverso. Com efeito, à medida que autoriza a composição de controvérsias com o particular, após juízo de admissibilidade (art. 32, II),[20] a Lei nº 13.140/2015 confere às câmaras administrativas ampla competência para a realização de acordos.
Cumpre chamar a atenção para o fato de que esta amplitude de possibilidades não veio acompanhada de uma mínima regulamentação, limitando-se a Lei da Mediação a traçar algumas orientações gerais, além de remeter a tarefa da regulamentação a cada órgão federado. Ainda que esse não seja o único motivo, é oportuno destacar que ainda são poucas as câmaras administrativas implementadas e em funcionamento no Brasil.[21]
Neste cenário, as diretrizes trazidas pela Lei nº 13.655/2018, em especial a previsão de uma moldura necessária para que compromissos administrativos gozem de segurança jurídica, seguramente contribuem para o fomento das atividades das câmaras administrativas. A realização de acordos extrajudiciais pela Administração, por meio da advocacia pública, constitui-se em atividade bastante inovadora e experimental, de modo que o amparo legislativo, inclusive quanto ao modo de interpretar tal conduta, precisam estar presentes e bem alinhados.[22]
Assim, eventuais regulamentos que venham a ser editados para tratar da composição e do funcionamento das câmaras administrativas deverão levar em conta as condições trazidas pelo art. 26 da LINDB, independentemente da espécie de relação existente entre Administração Pública e particular. Da mesma forma, os acréscimos trazidos pelo Decreto nº 9.830/2019, ainda que se destinem à esfera federal, podem perfeitamente ser reproduzidos nas esferas estadual e municipal, até porque igualmente revestem de maior segurança jurídica os acordos extrajudiciais celebrados.