Contratos de construção industrial e de infraestrutura e o desequilíbrio econômico-financeiro

Os contratos de construção industrial e de infraestrutura são documentos firmados entre partes envolvidas num articulado conjunto de deveres, obrigações, responsabilidades, garantias, direitos, declarações tratadas com minúcias que versam sobre questões de cunho tecnológico, de engenharia, jurídica, de economia, administração, securitárias e sempre com alto nível de interdependência entre elas.

A complexidade se torna ainda maior frente ao vasto e árido conhecimento do Poder Judiciário quanto à dinâmica dos contratos de grandes obras, ocasionado receio das partes que as demandas se judicializem.

A formação desta rede de contratos e a coligação entre estes diversos contratos paralelos que se formam pela pactuação do contrato principal têm capacidade de gerar consequências devastadoras e negativas ao projeto.

O meio externo seja ele político, econômico, social, tem total influência sobre a realização de um projeto, e, infelizmente o meio não se pode controlar. A crise atual como exemplo do COVID19, pode rapidamente levar o projeto e consequentemente a empresa contratada à ruína.

Dessa forma, quando observamos toda a complexidade envolvida num contrato, com o desiquilíbrio econômico e financeiro, o caos se instala.

Existe uma máxima em filosofia: Contra fatos não há argumentos.

É inquestionável o fato de que a PANDEMIA provocou impactos no mundo. Para as empresas de construção e montagem industrial, cujo recurso para produzir um bem é a Mão de Obra intensiva, esse impacto é particularmente danoso.

É difícil mensurar o valor financeiro deste impacto em função de diversos fatores imponderáveis e de difícil comprovação.

Do ponto de vista de contratados para a realização de uma obra industrial no campo, temos consciência da dificuldade em estabelecer um método para avaliar o impacto da pandemia na quebra da produtividade das equipes e como consequência, no gasto que ela nos impõe.

Mas ela é um fato que não pode ser negado.

Evidentemente que muitos contratos foram e estão sendo afetados ao longo da Pandemia do COVID-19. Temos variações/aumentos no custo de insumos, alguns casos até mesmo carência deles, bem como necessidades de adequações sanitárias para o combate e proteção dos funcionários, gerando também tempo e custo.

Pesquisa recente da Confederação Nacional da Indústria (CNI), tratou destes temas e quantificou a dificuldade na aquisição de insumos:

"Ao todo, 68% das empresas pesquisadas relataram dificuldades para comprar insumos no mercado doméstico. Ou seja, cerca de dois terços das indústrias. Pouco mais de 55%, que usam insumos importados, estão com dificuldades de comprá-los no mercado internacional. E, para piorar, mais de 80% das indústrias perceberam que os preços subiram. Cerca de 30%, inclusive, disseram que a alta foi acentuada. Está aí a prévia do IPCA 15 de outubro do IBGE que não deixa mentir. A sondagem especial da CNI mostrou ainda que 44% das empresas estão com dificuldades de atender os pedidos dos clientes e as principais razões apontadas são falta de estoque (47%), demanda maior que a capacidade (41%) e incapacidade de aumentar a produção (38%). Sendo que a incapacidade de produzir mais vem por conta da falta de insumo e a falta de insumo vem por conta de que ninguém tem estoque, e assim vai num círculo vicioso. Nas previsões da CNI, a falta de produtos pode durar três meses ainda." (Matéria pode ser acessada pelo link: https://veja.abril.com.br/economia/dois-tercos-da-industria-esta-com-dificuldade-de-comprar-materia-prima/)

O cenário futuro certamente não será diferente do atual, e, a que tudo indica, se encaminha para um maior agravamento, até mesmo diante da retomada da economia nos Estados Unidos e Europa, elevando o custo logístico de produtos vindos de países como China, Paquistão, Hong Kong a valores três ou quatro vezes a mais do que antes do surto pandêmico. Veja abaixo notícia de maio de 2021:

Preço do frete marítimo terá aumento novamente em junho. Incidentes no Canal de Suez e surto de Covid-19 no Porto de Shenzhen contribuem para a alta. (Matéria pode ser acessada pelo link: https://canalsolar.com.br/preco-do-frete-maritimo-tera-aumento-novamente-em-junho/#:~:text=As%20tarifas%20para%20transportar%20commodities,at%C3%A9%20o%20final%20de%20junho.

Neste aspecto, ficamos novamente à mercê dos fatores externos, atingindo os contratos de construção que, no empenho de respeitar os protocolos de segurança estabelecidos em contrato, como prazo e qualidade, necessitam de uma quantidade de recursos extras, gerando um dano contratual que em algumas situações é terminal.

Este artigo busca, sob a lente da razão e da realidade incontestável, destacar os efeitos da Pandemia nos contratos que têm por consequência um desequilíbrio econômico-financeiro, e trazer em conjunto aos conceitos jurídicos que norteiam a legalidade da relação jurídica contratual, meios de solução para mitigar o risco nos contratos atuais e futuros bem como métodos que possam ser utilizados para sanar os conflitos e reequilibrar as forças financeiras do contrato.

Há de se lembrar que as legislações raramente tratam de forma minuciosa a regulamentação de grandes projetos. Pelo contrário, o ordenamento jurídico está formatado a trazer princípios e teorias jurídicas com valores primordiais para se encontrar soluções aplicáveis caso a caso.

Diametralmente oposto estão os contratos de construção, com alta complexidade, altos valores, mas que mesmo assim, por vezes, ainda possuem lacunas passiveis de interpretação.

É impensável tentar transmitir ao contrato todas as hipóteses e nuances que possam ocorrer na prática, contudo, há que se ter em mente que quanto menos lacunas, melhor será a adequação do contrato a execução do projeto.

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Isso porque a estrutura contratual de projetos de construção em regra, leva a uma alocação de riscos muito maior ao empreiteiro construtor, e, é neste ponto que revemos o contrato na busca do seu equilíbrio financeiro.

Ao passarmos os olhos no contrato identificamos os seus principais elementos por meio de uma figura que graficamente representa o equilíbrio econômico-financeiro como sendo o centro de gravidade do contrato.

O centro de gravidade é quem dá o equilíbrio ao contrato. Ele é formado por 4 (quatro) pilares e/ou condições jurídicas fundamentais para a existência de um contrato, que acima de tudo são necessários à sua caracterização, independentemente do porte ou tipo de empreendimento. São eles:

1. Objeto;
2. Preço;
3. Prazo;
4. Obrigações/requisitos

Obviamente que elementos secundários decorrem destes quatro pilares contratuais, como por exemplo, no preço, que podemos destrinchá-lo nos critérios de medição e pagamento, no prazo no cronograma macro e marcos contratuais, sem obviamente considerar as inúmeras variáveis do escopo, bem como nas obrigações, as quais englobam todos os requisitos de segurança e qualidade.

Portanto, para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de um contrato, tais elementos devem ser mantidos ou revistos de forma que a execução do contrato não fique prejudicada.

Inegável que os contratos de engenharia guardada as suas peculiaridades e extensa gama de obrigações e possíveis variáveis, poderão sofrer uma alteração no seu centro de gravidade, gerando desequilíbrio que necessariamente precisa ser recomposto.

Há aqui o que podemos considerar um dos principais riscos contratuais, que por natureza, deve ser observado como risco prévio a contratação e ser passível de negociação antes da celebração contratual.

Neste aspecto um dos pontos cruciais para minimizar riscos de desiquilíbrio contratual é a pactuação de cláusula descrevendo as regras do jogo, ou seja, cláusula que preveja requisitos objetivos, claros e de execução possível para sanar, ou, pelo menos, reequilibrar as forças econômicas como encontrávamos no momento da contratação.

O nosso sistema jurídico admite a adoção da teoria da base objetiva do negócio jurídico, porque todo negócio jurídico experimenta a tensão permanente entre as partes e a realidade econômica.

A Teoria da Base objetiva de negócio jurídico, em suma, é um modelo lastreado no princípio da boa-fé contratual, na procura de adaptar o contrato às novas realidades econômicas. A aplicação da teoria da base negocial é uma alternativa à revisão/resolução extrajudicial e judicial dos contratos quando não demonstráveis de plano as mudanças supervenientes das circunstâncias iniciais vigentes à época da realização do negócio, oriundas de evento imprevisível ou de evento imprevisível e extraordinário, que comprometam o valor da obrigação, e estabelece os pressupostos à aplicação, respectivamente, da teoria da imprevisão e da teoria da onerosidade excessiva.

Em resumo, deixando as questões técnicas jurídicas para o estudo do seu departamento. Referida teoria ensina que se a base negocial adotada para celebração contratual foi quebrada ao longo da execução, ela deve ser reparada.

Esta teoria confere substrato a outra teoria ainda mais importante nos contratos, que é a teoria da onerosidade excessiva, previsto no art. 478 do CC, em razão do qual o devedor de qualquer obrigação pode solicitar a extinção do contrato ou a revisão de suas cláusulas, com a finalidade de reequilibrar as obrigações originalmente pactuadas.

Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

Para isto, pressupõe-se, no caso concreto, a demonstração do caráter excessivo da prestação atribuída a uma das partes, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis certamente incluída, para tais fins, no tocante a contratos já celebrados a pandemia da COVID-19.

Há aqui a necessidade de fazer uma distinção entre os contratos privados e administrativos (celebrado com a administração pública). Isto porque enquanto nos contratos privados para o reequilíbrio haja a necessidade de a onerosidade ser excessiva nos termos do artigo 478 do Código Civil, nos contratos administrativos, essa excessividade não é exigida, já que a Constituição Federal determina no inciso XXI do artigo 37 que sejam mantidas as condições iniciais da proposta.

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Por pertinente, um detalhe merece ser analisado com atenção e cuidado, qual seja, o conceito de excessivo.

É facilmente notado no clausulado contratual que poucas são as vezes que se estabelecem regras claras para a configuração do que é, ou não, excessivo.

O termo excessivo é genérico e subjetivo. Na execução de um contrato complexo como o de construção, mitigar as subjetividades e interpretações, transforma o contrato em um instrumento mais compatível a execução e gestão da obra.

Notamos, não poucas vezes, a dificuldade e até incapacidade de reparos do contrato quando existem cláusulas com conceitos abertos e genéricos. Haja vista não determinar de forma expressa o conceito e onde se aplicada a onerosidade excessiva, ou seja, se na variação do preço global / preço unitário, no insumo utilizado, no evento específico previsto e/ou ainda em qual variação poderá ser considerada como excessiva.

Mais uma vez, já se antecipando aos meios de mitigar tais riscos, se faz necessário que a gestão de contratos da empresa, se debruce, antes da finalização da minuta e suas assinaturas, em cláusula que especifiquem de forma detalhada, conceitos como:

1. O que será considera excessivo no contrato capaz de gerar um desequilíbrio
2. Quais as bases para sua aplicação
3. Quais as condições e custos (diretos e/ou indiretos, equipamentos etc.) estão excluídos com base na alocação de risco do contrato
4. Qual a variação de preço será considera para a configuração deste desequilíbrio
5. Como será tratado? Por meio de aditivo? Dentro de qual prazo? Haverá uma comissão formada pelas partes para o tratamento?
6. Quais documentos produzidos no desenvolvimento do contrato serão matéria prima para demonstrar a ocorrência que gera o desequilíbrio e o impacto na execução (RDO, Atas, cartas, e-mails, boletins meteorológicos, custos com o COVID etc.)
7. Como elas serão apontadas? Notificações, pleitos intermediários, reuniões especificas?

O rol acima não tem por objetivo esgotar todas as possibilidades, é meramente exemplificativo, mas por ele é possível identificar inúmeros aspectos que, se definidos antes da contratação potencializam e maximizam a possibilidade de promover o reequilíbrio do contrato e evitam negociações infindáveis que ao final tornam-se conflitos ainda maiores e insanáveis, gerando prejuízos a ambas as partes do contrato ou até mesmo tornando o contrato inexequível.

Há que se ter como premissa inicial que o aforismo de que contrato bom é o bom para ambas as partes é, na grande maioria dos casos, algo que se encontra no mundo do dever-ser, ou seja, sendo direto e objetivo, esta premissa não se aplica no mundo moderno das relações jurídicas contratuais.

A premissa deve ser observada por uma outra ótica, qual seja, de que o bom contrato é aquele em que as partes conseguem fazer gestão de riscos dos pontos que não lhes favorecem.

O entendimento não pode somente se limitar a questões jurídicas. O contrato de engenharia, devido a sua grande complexidade e uma rede extensa de interfaces, principalmente sobre a égide do desiquilíbrio e sua prova, deve prever gatilhos e procedimentos para uma revisão técnica.

Os projetos de construção moderna encontram-se fundamentados no princípio da divisão de risco adequada entre Dono da Obra e Empreiteiro, sendo que somente uma correta administração contratual poderá conduzir ao sucesso do empreendimento bem como pavimentar a procedência extrajudicial (no âmbito do contrato) de uma reclamação/pleito ou correto desenlace dessa mesma reclamação na esfera judicial ou Tribunais arbitrais.

Pensar na pandemia e seus efeitos como um risco contratual faz sentido, mas não todo sentido se o risco e os custos proveniente não forem devidamente colocados ao escopo do contrato. Ou ainda, para contratos em andamento, devem prever os pontos de incertezas e indefinições e dedicar grande atenção as especificidades do projeto e como as obrigações podem ser afetadas.

É essencial nos contratos modernos, portanto, que as empresas de engenharia abram seus olhos e mentes para buscar estes meios de solução de conflito que passaremos a tratar abaixo.

A afirmação a seguir pode parecer banal e simples: O principal caminho para solucionar conflitos é evitá-lo!

Contudo, sabemos a dificuldade hercúlea de fazer valer esta simplicidade na construção do contrato e no dia a dia da sua execução

Muitos contratos foram atingidos sem qualquer previsão para os acontecimentos da pandemia, desta forma, identificar qual a solução mais adequada ao caso concreto, considerado o objetivo de mitigação dos possíveis impactos de custo, prazo e rentabilidade é o primeiro passo.

Neste aspecto, a gestão da obra deve andar de mãos dadas com a gestão de contratos. Há que se distinguir, porém, nunca separar, a gestão do contrato com a gestão do empreendimento.

A gestão do contrato, seja ele privado ou administrativo, deve ser realizada por uma equipe multidisciplinar envolvendo jurídico e engenharia, para que se faça essencial a visualização dos aspectos que afetam o projeto, bem como diligenciar no sentido de que as obrigações sejam cumpridas pelas partes e assim obter eficácia da contratação.

Nesta gestão, devem estar presentes uma análise complexa, porém realista de pontos que extrapolam as condições jurídicas contratuais e devem versar, quanto ao interesse ou não de rescindir o contrato, descompasso entre as obrigações, fluxo de caixa, bem como se a apresentação de um plano de ação é a alternativa mais adequada para continuidade de uma obra já excessivamente onerosa.

Apesar de não ser o foco detalhar a relação entre custo e grau de hostilidade experimentado e desgaste no relacionamento entre as partes no decorrer dos conflitos, o gráfico abaixo apresenta de forma clara e visualmente esta relação.

[Pode ser acessado por meio do link <http://ibape-nacional.com.br/biblioteca/wp-content/uploads/2017/09/Utiliza%C3%A7%C3%A3o-Estrat%C3%A9gica-do-CRD-COBREAP-2017.pdf>]

Nota-se, portanto, por este gráfico, que o Custo da Resolução da Disputa (CRD) aumenta ao longo do tempo, assim como proporcionalmente diminui a capacidade das partes chegarem a uma negociação que não seja influenciada por terceiros.

O gráfico também mostra que o principal meio de mitigação é a prevenção e se não for possível, a utilização de boas técnicas e meios que criem uma rápida solução para o conflito.

Superada esta fase, é importante adoção de uma postura ativa, reforçando as rotinas de administração contratual de forma que sejam cuidadosas e diligentes a fim de que sejam adequadamente registrados, tempestivamente, todos os efeitos particulares que a pandemia da COVID-19 possa ter sobre o projeto.

Os diários de obra, atas de reunião, relatórios mensais e notificações devem conter, portanto, o registro de eventuais comunicados ou atos de paralisação ou diminuição de ritmo de trabalho, de acordos sobre medidas preventivas ou mitigatórias (e respectivos atos de implementação), de equipamentos e mão de obra mobilizados, de materiais em estoque e, finalmente, dos impactos de custo e/ou de prazo (ou a ausência destes) durante o período atingido pela pandemia de COVID-19.

Não podemos fechar os olhos contudo, para o fato de que uma adequada implementação de procedimentos que ajudem as partes envolvidas a gerir riscos de seus contratos vem acompanhada de uma grande pressão exercida pelo dono da obra. Como destinatário final do projeto, a ansiedade em vê-lo ativo e gerando renda transforma a pressão em algo negativo para uma melhor gestão.

Se 90% dos projetos não possuem tempo para um adequado planejamento para gestão de contratos, os mesmos 90% gastam seu tempo em resolver problemas advindos desta falta de tempo.

Alguns possíveis métodos de solução de disputas antes de um litígio as portas da Justiça podem ser elencadas:

a) Arbitragem

b) Arbitragem consultiva

c) Arbitragem para oferta final

d) Dispute boards Comissão de Resolução de disputas

e) Mediação

f) Med/arbitragem em conjunto

g) Nomeação de um consultor neutro (Single Arbitrator)

Nenhumas das opções devem ser consideradas como ideal. Cada opção apresentada varia na forma, prazo, tamanho do esforço empenhado pelas partes entre outras características.

Não devemos enxergar tais métodos de resolução de conflito como alternativos, na medida que algum deles devem ser adotados de forma originaria nos contratos como a principal forma para a resolução deles.

Diante das peculiaridades dos contratos de engenharia listamos o Dispute Boards e a Mediação como os mais adequados.

O Dispute Board se encontra no topo da pirâmide quando buscamos meios de solução de conflito que produzem bons resultados.

Como observado em todo esse artigo, o contrato em grandes obras de engenharia, envolvem uma enormidade de correspondências, conflitos mais ou menos significativos e tensões entre as partes, de sorte que a criação de um Conselho/Comitê/Grupo simplificado e imparcial para resolver tais conflitos durante os trabalhos facilita o progresso de se encontrar uma solução de reinvindicações/pleitos, além de gerar uma econômica de custos e tempo diretamente na execução do contrato, decisões mais justas e evitam as inseguranças do poder judiciário ou os altos custos de uma demanda arbitral.

Trata-se, sem dúvida, de medida preventiva de alto grau de especialização e sem restrições, de sorte que poderia ser instaurado tanto nas relações privadas quanto naquelas com o Poder Público.

A exemplo, no âmbito dos contratos administrativos o Município de São Paulo promulgou a Lei n. 17.324/2020, que instituiu a Política de Desjudicialização na seara da Administração Pública Municipal direta e indireta, estipulando clausulas de mediação.

Por fim, como forma de auxiliar as empresas na busca de uma melhor gestão contratual apresentamos algumas melhorias e condutas que podem ser adotas nos contratos:

NEGOCIAÇÃO PARA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO:

• Negociação cuidadosa quanto as cláusulas referentes a preços e custos

• Mitigação das interpretações e lacunas das clausulas

• Análise prévia da coerência entre a matriz de responsabilidades, riscos quanto aos instrumentos conexos (anexos e demais procedimentos)

• Espelhamento das condições nos subcontratos.

• Negociação para implementação de cláusulas contratuais objetivas no sentido de manter a eixo de gravidade do contrato.

• Estabelecimento de cláusulas que tratem dos meios de solução de conflito de forma objetiva promovendo a desjudicialização ou arbitragem e a performance do contrato

• Cláusulas de suspensão

• Cláusulas que busquem medidas consensuais para o restabelecimento das obrigações contratuais, preço, prazo, alterações de escopo, mão de obra, equipamentos entre outras.

• Cláusulas que regulem a apresentação de pleitos.

• Cláusulas especificas referente as tratativas sobre os impactos da COVID19 (nosso atual cenário)

NA EXECUÇÃO DO CONTRATO:

• Gestão das obrigações

• Proposta de criação de Dispute board, mesmo não prevista em contrato.

• Implantação de estrutura de sistema de gerenciamento das reivindicações/pleitos contemplando:

i. Planejamento das atividades,

ii. Relatórios sobre andamento dos trabalhos,

iii. Atualização do cronograma;

iv Registro da documentação contratual,

v. Meios de comunicação eficientes entre as partes.

Por fim, é IMPORTANTÍSSIMO que todo e qualquer pleito seja acompanhado de sólida fundamentação jurídica e técnica, demonstrada e quantificada. Além disso, não se deve buscar o reequilíbrio, quando detectado que o contrato já nasceu desequilibrado no erro de formação de preço da proposta.

Nesses casos a reinvindicação é insustentável, já que o pleito objetiva não o reequilíbrio, mas sim o equilíbrio que não se teve na formação do vínculo contratual.