Resumo: O trabalho visa estudar as campanhas eleitorais a partir das análises econômica e comportamental do direito, enfocando especificamente o instituto da propaganda antecipada prevista no artigo 36-A da Lei das Eleições. A análise comportamental visa identificar quais as premissas relevantes e a meta social decorrente da imposição da vedação à propaganda eleitoral antecipada, bem como quais os resultados favoráveis e desfavoráveis da norma. Com relação à análise econômica, a proposta do artigo é analisar se as eventuais sanções aplicáveis por conta de propaganda antecipada irregular têm ou não o poder de coibir a prática da ilicitude nos contornos legais exigidos.
Palavras-chave: propaganda, propaganda antecipada, ética, política, limites, sanção, comportamento, análise econômica.
INTRODUÇÃO
Em uma sociedade democrática onde se busca a participação política e o debate e onde temos o voto como sendo obrigatório, impõe-se necessariamente um espaço de análise e comercialização de ideias e ideologias próprias da arena política.,
Considerando ainda que no Brasil vigora o pluripartidarismo efetivo, as possibilidades de um mercado de ideias amplo traz a necessidade de um estudo profundo sobre o poder da propaganda eleitoral.
A propaganda é o elemento fundante de uma sociedade participativa, pois, é através dela que vai se permitir a aproximação de correntes e a possibilidade de construção de projetos e teorias. No âmbito eleitoral temos a propaganda eleitoral como principal elemento em um pleito eleitoral, pois é através dela que o eleitor terá contato com os candidatos e assim poderá escolher seus representantes, sendo imposto pela lei um prazo para que se inicie em iguais oportunidades, o diálogo entre potenciais representantes e sociedade. è nesse contexto que entra a figura da propaganda antecipada.
O trabalho visa analisar o instituto da propaganda eleitoral antecipada que configura uma espécie de queimada de largada1 dada por alguns potenciais representantes políticos, que antes da data permitida pela lei, já iniciam seu diálogo com a sociedade e assim afetam não apenas a isonomia, mas também fortalecem o abuso de poder econômico como influenciador do resultado de um pleito.
Veremos a conceituação da propaganda, da propaganda antecipada e o papel que estes institutos possuem na sociedade moderna, conectada em redes sociais e mídias, influenciando o resultado da eleição de maneira quase que determinante. Será aplicado o modelo analítico comportamental da norma de vedação à propaganda eleitoral antecipada, para verificar suas razões antecedentes, meta social mediata e imediata e efeitos, positivos e negativos, bem como vamos analisar do ponto de vista econômico as vantagens ou desvantagens para a adoção ou não do comportamento de burlar o prazo para início da propaganda eleitoral.
1 A PROPAGANDA ELEITORAL
Até antes da última reforma realizada na legislação eleitoral, existiam três modalidades distintas de propaganda: a partidária, a intrapartidária e a eleitoral. Na reforma ocorrida em 2017 houve a exclusão a partir de 2018 da propaganda partidária, restando tão somente os outros dois tipos, quais sejam, a intrapartidária e a eleitoral, com retorno em 2022 da chamada propaganda partidária, aquela que visa apresentar o partido para a sociedade e angariar novos filiados.
A propaganda intrapartidária consiste em convencimento e mercado de ideias restrito aos filiados de um determinado partido político ou legenda, enquanto a propaganda eleitoral consiste na propaganda propriamente dita voltada ao convencimento do eleitorado sobre quais devem ser os representantes escolhidos no pleito eleitoral. É nesse tipo que concentramos o estudo deste artigo.
O objetivo principal da propaganda eleitoral é convencer o eleitor, direta ou indiretamente, dos motivos que devem levá-lo a votar ou não em determinado candidato (GOMES, 2017), estando a matéria regulada nos artigos 240 a 256 do Código Eleitoral e artigos 36 a 57 da Lei das Eleições.
Na era da comunicação, das redes sociais e da difusão de notícias a propaganda eleitoral ganha contornos complexos diante da regulamentação, dos cuidados e do alcance que possui, não é por outra razão que vem sendo cada vez mais alterada nas reformas eleitorais tentando abraçar as novidades que diariamente surgem no campo da mídia e da internet.
E mais, em uma democracia como a que vivemos, o papel da propaganda se destaca diante da sua função de incentivadora do debate e da informação do eleitorado, sendo assim pautada de garantia fundamental por envolver a necessária liberdade de expressão no mercado de ideias. Ocorre que, como não há nenhum direito absoluto, não seria diferente para a análise da propaganda que deverá obedecer aos limites explícitos e implícitos de seu conteúdo (SALGADO, 2015).
Por limites explícitos temos aquelas que foram expostos diretamente na lei e por limites implícitos temos os princípios constitucionais e princípios do próprio direito eleitoral:
A liberdade de expressão, um dos princípios fundamentais do Estado de Direito instituído pela Constituição de 1988, no entanto, não se reveste de valor absoluto, devendo ser considerado com a compreensão dos demais valores, princípios e direitos fundamentais. Há, por assim dizer, limites imanentes à liberdade de expressão, alguns de maneira explícita (como a vedação ao anonimato), outros implícitos, como o respeito aos princípios fundamentais pelos partidos políticos.2
Esse papel da propaganda ganha ainda mais força na utilização dos meios de comunicação de massa que são a marca da era global, onde as informações são trabalhadas e transmitidas com rapidez e fluidez sem qualquer limite e atingem centralmente a própria ideia de democracia e formação do voto:
What should be our response in this era of globalisation to the power of electronic empires to manipulate the social image-world? The mass media of communication, having acquired an increasingly economic, socio-cultural and political character, in the ultimate analysis, pose a challenge to the functioning of democracy.3
No próximo capítulo a análise se dará sobre a importância da propaganda, do uso das mídias como instrumento de influência e controle pelas massas, justamente para ressaltar a necessidade de cuidado sobre o tema.
O sistema democrático baseado na manifestação da vontade da maioria precisa sistematizar e concretizar essa vontade em resultados, por tal razão temos a representação política da sociedade sendo caracterizada através dos votos que são dados em um determinado candidato, de acordo com o seu poder de convencimento sobre o eleitorado.
É por essa razão que um dos princípios fundamentais do direito eleitoral é a autenticidade do voto, que envolve todo o processo de formação do convencimento para exercício do voto de um cidadão. O eleitor precisa ser convencido e esse convencimento deve ser trabalhado pelos candidatos de maneira limpa, legal e isonômica.
Importante destacar ainda que essa isonomia é essencial para evitar o desequilíbrio dos candidatos em face dos eleitores. Todos aqueles que se candidatam a um cargo de representante da sociedade devem ter iguais oportunidades no pleito, iguais oportunidades de influenciar os eleitores e assim proporcionar um resultado que seja mais justo e adequado.
O contexto da formação de opinião é essencial em uma democracia e o processo de molde dessa opinião é pautado fundamentalmente pela propaganda eleitoral, sendo a democracia um governo de opinião:
A democracia, denuncia Sartori (1998, p. 68), é definida frequentemente como governo de opinião. Essa definição parece adequada ao aparecimento da videopolítica, fenômeno que faz com que o povo soberano fundamente suas opiniões de acordo com o que a televisão os induz a acreditar. Para conduzir a opinião pública (SARTORI, 1998), fabricar (CHOMSKY, 2003) ou engenhar (HABERMAS, 2003) o consenso, o poder da imagem assume papel central na política contemporânea. 4
1.2 O PAPEL DA CAMPANHA ELEITORAL NA FORMAÇÃO DO VOTO
Na doutrina do direito eleitoral muito se questiona sobre o papel das campanhas eleitorais na formação da autenticidade do voto e são vários os estudos realizados para tentar medir o alcance da influência da campanha eleitoral sobre o convencimento do eleitor.
Em um momento inicial com os estudos de Lazarsfeld em 1944, posteriormente repetidos em 1948, a conclusão era de que antes mesmo da eleição começar, ela já estaria determinada, restando assim nada ou pouco espaço para mudança de voto diante das campanhas eleitorais:
The Study of Erie Country does not, to be sure, suggest that a party could give up campaigning and win. Propaganda has to reinforce and keep in line the vote intentions of the aproximately 50 percent of the voters who have made up their minds before the campaign starts. The campaign is like the chemical bath wich develops a photograph. The chemical influence is necessary to bring out the picture, but only the picture prestructured on the plate can come out. (LAZARSFELD, 1944)
Em 1960 com os estudos de Angus Campbell houve a conclusão da influência coletiva do voto, formado através da ligação feita entre eleitores e partidos políticos. Esse estudo baseado nas eleições presidenciais dos Estados Unidos de 1956 detectou a influência a longo prazo da propaganda que acaba formando um vínculo entre a sociedade e os partidos políticos, sujeitos principais das demandas ideológicas e políticas (CAMPBELL, 1976).
Naquele momento histórico e político os partidos políticos eram os portadores de todo discurso ideológico que existia no Estado e era em cima desse protagonismo que os eleitores se vinculavam e se identificavam.
Ocorre que, após a década de 70, iniciou-se o começo do descrédito dos partidos políticos (HILLYGUS; JACKMAN, 2003), situação que perdura até hoje, uma vez que é difícil identificar vertentes ideológicas com contornos bem definidos tal qual era na década de 60 ou ainda é em alguns países, cujos partidos possuem posições bem definidas e que não se perdem diante de acordos e coligações.
Diante do descrédito dos partidos, a campanha eleitoral passa a ter maior influência na formação do voto do eleitor (CANEL, 1998), seja reforçando a opinião do eleitor que já possui uma aproximação ideológica com determinado candidato, seja convencendo o eleitor a assumir um posicionamento diante dos argumentos apresentados. É para essa influência direta que a propaganda possui quatro mecanismos necessários para o debate: a fixação de agenda (agenda-setting), a rotulação (priming), o emolduramento (framing) e a formação de opinião (opinionation) (NEISSER, 2017).
A fixação de agenda é o mecanismo que sabe que as conclusões são tomadas pelo destinatário da comunicação, porém é o emissor quem define quais temas vão receber relevo, que se complementa com a rotulação, que a procura na campanha de fixação dos vieses cognitivos que os eleitores devem fixar, ideias que são apresentadas da forma desejada pelo candidato ou partido, usando assim o mecanismo do emolduramento.
A moldura apresentada afeta a própria decisão a ser tomada pelo eleitor já que sua racionalidade admite essa adaptação e influência que por fim ira gerar o processo de formação de opinião, através da escolha de imagens e palavras adequadas na propaganda.
Assim, não é difícil concluir o poder da campanha eleitoral sobre a formação de voto do eleitoral e sobre o resultado do pleito, fazendo com que o estudo de todos os seus aspectos formais e materiais seja necessário para consecução dos princípios constitucionais e eleitorais.
2 A PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA
A legislação eleitoral ao trabalhar a ideia de propaganda antecipada não conceitua o que seria essa espécie de propaganda, limitando-se a prever quais situações concretas não configurariam a propaganda antecipada em sí, basicamente no artigo 36-A e seguintes da Lei das Eleições.5
Sendo a propaganda eleitoral permitida, após reforma legal em 2015, a partir do dia 15 de agosto do ano eleitoral, é propaganda antecipada toda o conteúdo de mídia ou discurso que envolva convencimento do eleitorado antes dessa data, não havendo limite de prazo para reconhecimento de qual seria o início ou não de uma propaganda extemporânea, sendo possível ainda que ela ocorra na propaganda partidária (enquanto existir) e na propaganda intrapardária (ZÍLIO, 2010).
É justamente essa atuação fora do prazo que atrai e capta votos de maneira antecipada, ferindo a necessária igualdade entre os candidatos e permitindo uma antecipação também da pauta de debates de todo o pleito e desequilibrando a campanha eleitoral (GOMES, 2017).
É certo que o legislador procurou estabelecer na lei quais situações não configurariam situação de propaganda antecipada, bem como listar uma série de impedimentos para evitar esse tipo de conduta.
As sanções previstas para a realização de propaganda antecipada é apenas a de multa e visa punir aqueles que queimaram a largada da corrida pela disputa do voto do eleitorado ferindo a isonomia necessária entre os candidatos e estimulando um abuso do poder econômico (CAMPELLO, 2017).
Em razão da própria dificuldade de configuração da propaganda antecipada na descrição feita pela lei, há um espaço aberto para interpretação do dispositivo pelos Tribunais Eleitorais, sendo certo que a posição majoritária do órgão de cúpula da Justiça Eleitoral, o Tribunal Superior Eleitoral, é pela interpretação restritiva do instituto.
Entende o TSE que apenas quando houve pedido explícito de votos antes da data permitida para propaganda eleitoral é que temos situação de propaganda antecipada, ou seja, o enaltecimento de qualidades, projetos realizados ou o pronunciamento de pré candidatos em propaganda política (ainda permitida até final de 2017) não é extemporaneidade, salvo se houver pedido direto e expresso de votos, conforme alguns julgados que peço permissão de colar abaixo, ambos em caráter exemplificativo e exarados no corrente ano:
Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral nº 93-65/PE Relator: Ministro Admar Gonzaga Ementa: ELEIÇÕES 2016. AGRAVO REGIMENTAL. MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO ESPECIAL DO REPRESENTADO. PROVIMENTO. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA. POSTAGEM EM FACEBOOK. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. De acordo com precedentes do Tribunal Superior Eleitoral (anteriores, inclusive, à Lei nº 13.165/2015), o mero ato de promoção pessoal não é suficiente para a caracterização da propaganda eleitoral extemporânea, para a qual se exige pedido expresso de voto, o que não se verifica na espécie. 2. A aferição de propaganda eleitoral antecipada deve ser realizada a partir de dados e elementos objetivamente considerados, e não conforme intenção oculta de quem a promoveu. 3. Com o advento da Lei nº 13.165/2015 e a consequente alteração sucedida no âmbito do art. 36-A da Lei das Eleições, bem como até mesmo já considerando a evolução jurisprudencial do tema, a configuração da infração ao art. 36. da Lei nº 9.504/1997, em face de fatos relacionados à propaganda tida por implícita, ficou substancialmente mitigada, ante a vedação apenas ao pedido explícito de votos e com permissão da menção à pré-candidatura, exposição de qualidades pessoais e até mesmo alusão a plataforma e projetos políticos (art. 36-A, I, da Lei nº 9.504/1997). 4. A propaganda eleitoral antecipada por meio de manifestações dos partidos políticos ou de possíveis futuros candidatos na Internet , somente resta caracterizada quando há propaganda ostensiva, com pedido de voto e referência expressa à futura candidatura, ao contrário do que ocorre em relação aos outros meios de comunicação social nos quais o contexto é considerado (REspe 239-79, rel. Min. Luciana Lóssio, DJE de 22.10.2015). Agravo regimental a que se nega provimento. DJE de 11.9.2017
Agravo Regimental no Recurso Especial Eleitoral nº 1112-65/SP. Relator: Ministro Tarcisio Vieira de Carvalho Neto. Ementa: ELEIÇÕES 2016. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. REPRESENTAÇÃO. PROPAGANDA ELEITORAL ANTECIPADA PAGA NA INTERNET. NÃO CARACTERIZADA. PEDIDO EXPLÍCITO DE VOTOS. AUSÊNCIA. ART. 57-C DA LEI Nº 9.504/1997. VIOLAÇÃO AFASTADA. DESPROVIMENTO.
1. Na espécie, a Corte Regional expressamente assentou a inexistência de pedido explícito de votos nos vídeos divulgados pela ora agravada, na rede social Facebook, em link patrocinado, antes de 16.8.2016. Ressalvou, ainda, que, no presente caso, o que demonstra a ilicitude da conduta não é o teor das postagens, que está amparado pela lei, e sim o meio utilizado para dar-lhes maior visibilidade (fl. 143).
2. De acordo com a moderna interpretação jurisprudencial e doutrinária acerca do art. 36-A da Lei nº 9.504/1997, a publicidade que não contenha expresso pedido de voto não configura propaganda eleitoral. Precedentes.
3. Por conseguinte, as postagens em exame não se subsumem ao previsto no art. 57-C, caput, da Lei nº 9.504/1997, porquanto, não havendo propaganda eleitoral, inexiste publicidade paga na Internet.
4. Agravo regimental desprovido
Verifica-se que o TSE busca limitar o alcance da norma bem como estabelecer que a aferição de propaganda eleitoral antecipada deve ser realizada a partir de dados e elementos objetivamente considerados, e não conforme a subjetividade do teor da propaganda, o que por si só tem o poder de esvaziar a efetividade da norma bem como sua finalidade precípua que seria defender a isonomia entre os candidatos, conforme analisaremos no capítulo a seguir.
Para além da problemática do TSE e sua jurisprudência ainda inefetiva, vemos a cada reforma eleitoral um reforço na diminuição dos próprios fundamentos que levaram a propaganda antecipada a serem vedadas e com reformas que acabam por diminuir o objetivo da propaganda eleitoral em si.
Diversos atos pré-eleitorais antes vedados legalmente pelo risco de configurarem propaganda antecipada, agora são permitidos pela reforma de 2017 que conferiu legalidade a uma série de situações que permitem justamente o início da disputa ideológica de votos.
Um grande debate que envolve a conceituação de propaganda antecipada é justamente a sua duração: se muito curta, gera um déficit de debate e prejudica a formação do voto, se muito longa gera custos em demasia e retira as chances de candidatos mais desconhecidos da mídia ou com pouco poder aquisitivo.
Com relação ao baixo tempo de debate, existem estudos que demonstram que o eleitor precisa de tempo para amadurecimento de sua opinião política sobre temas que estejam em debate (KEY JR, 1966), com enfoque no chamado eleitorado menos sofisticado, uma vez que pessoas sem alto ou médio grau de instrução, precisariam de mais tempo para aprender e formar suas opiniões:
Os autores assumiram como hipótese as premissas de Andrew Gelman e Gary King, segundo os quais as campanhas apenas conseguem transmitir informação ao eleitorado, especialmente sobre as políticas públicas defendidas pelos candidatos e suas posições no campo econômico, quando dois requisitos são observados simultaneamente: um mínimo de igualdade nas condições de disputa, de modo a impedir que um candidato possa veicular informações enviesadas sem contraposição; e penetração suficiente da propaganda no eleitorado.(NEISSER, 2017)
Considerando a relevância a propaganda eleitoral e o papel no Estado em sua regulamentação, bem como a posição legal e jurisprudencial sobre a propaganda antecipada, cumpre analisar a fundamentação que justificaria a existência da vedação da propaganda extemporânea.