INTRODUÇÃO
O tema aqui proposto gira em torno do abuso de poder regulatório estatal, prática já ocorrente há muito no mercado competitivo, porém que assumiu especial relevo diante da sua positivação expressa na Lei de Liberdade Econômica. Em que pese as inúmeras formas de abuso de poder regulatório nela listada, dar-se-á enfoque no presente trabalho apenas aquela atinente ao abuso existente quando da edição de atos normativos infra legais pelos entes federativos, que, conforme veremos mais à frente, vão de encontro aos princípios delineados no artigo 170 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Dentro desse abuso de poder regulatório estatal ver-se-á que para as infrações à ordem econômica, foi criado dentro do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência uma autarquia federal especialmente designada para identificá-las e reprimi-las, que vem a ser o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE). Não se olvida que as agências reguladoras, pessoas jurídicas de suma importância no âmbito concorrencial e regulatório, também estão inseridas no fomento, normatização, fiscalização e execução dos setores aos quais especialmente designadas para regulação, porém, a fim de não amplificar por demais o debate e não correr o risco de entrar na celeuma sobre o conflito de competências entre as autoridades antitruste e a regulatória, fincar-se-á apenas na análise da temática sob a ótica do CADE.
Nessa órbita, imperioso ressaltar que a principal problemática e justificativa para a escolha do tema em tela é justamente o fato de que estar-se a lidar com o abuso de poder regulatório estatal, ou seja, cuja autoria é atribuída aos entes federativos (União, Estados e Municípios), ao passo que a entidade responsável pela coibição das transgressões anticoncorrenciais constitui-se de uma descentralização da própria Administração Pública, cuja legalidade dos atos normativos, ora se coloca em pauta.
Vê-se, portanto, um contexto em que é colocada em pauta uma possível crise do federalismo brasileiro. Isso porque de um lado tem-se a autonomia normativa, organizacional, financeira e administrativa dos entes federados perante a União, e de outro, uma autarquia federal, de criação legislativa e funções por ela atribuídas, cujo exercício precípuo de suas funções implicaria em romper as barreiras dessa autonomia conquistada pelos entes federados, na hipótese de fazer-lhes incidir sanções.
Diante disso, indaga-se: será que o CADE pode condenar a União, Estados e Municípios por abuso de poder regulatório? Se sim, quais seriam os limites para tal? Se não, acaso não estaria ocorrendo um esvaziamento de sua finalidade?
Para tentar responder aos questionamentos acimas, os quais, desde já, adianta-se, não gozarem de respostas taxativas ou absolutas, traçar-se-á o trabalho com início da dinâmica do federalismo no Brasil e as ramificações dele decorrentes no que toca à divisão de competências e à administração pública. Posteriormente, tratar-se-á sobre o CADE e suas minúcias (conceito, finalidade, competências, com ênfase nas sanções que a legislação de regência lhe permite aplicar). Ao fim, se debruçar-se-á sobre a questão do abuso regulatório estatal (sua raiz legal, ilustração jurisprudencial) e a (im) possibilidade de atuação do CADE sobre ele.
1. O Federalismo como Forma de Estado
Antes de adentrar ao federalismo brasileiro, em especifico, cumpre tecer alguns esclarecimentos acerca das formas de Estado existentes, com o intuito de melhor entender a organização político administrativa nacional. Para tanto, utilizar-se-á dos ensinamentos do autor Juan Badia, em sua obra El Federalismo, na qual assenta com precisão que o Estado Federal é mais que um Estado complexo, é um Estado composto, no qual se encontra uma pluralidade de ordenamentos constitucionais, entre os quais figura o ordenamento constitucional superior, ao que se subordinam e em que participam, os órgãos dos ordenamentos inferiores. O Estado Federal possui um poder soberano originário, uma única personalidade internacional, uma só nacionalidade e um só território nacional.[2]
Difere da Confederação, como forma de Estado, pois naquela prevalecem relações de subordinação, com a soberania pertencendo aos Estados-Membros. Lado outro, também se distingue do Estado Unitário, o qual se caracteriza por ter um único sistema de instituições governantes e constituintes, sendo uno em sua estrutura, com organização política única, pois não comporta mais de um aparato governamental; esta organização política se aplica a uma coletividade e a todo território nacional.
Já dentro do Estado Federal vemos o Estado Federado/Membro, o qual vem a ser um Estado de segundo grau em relação com aquele. São características essenciais do Estado membro: gozar de autonomia constitucional, dar-se sua própria Constituição, criar seus próprios poderes constituídos, não permitir a reforma de sua Constituição sem sua participação e consentimento, e participar na formação da vontade soberana do Estado, tanto em um plano legislativo ordinário, como na ordem constituinte- constituído. [3]
Assim, compactua-se da conclusão de Badia de que os Estado-membros se dão, através de seus órgãos constituintes, uma Constituição que deve observar as normas e limites contidos na Constituição Federal. A autonomia constitucional do Estado membro não é absoluta. Em todas as Constituições Federais se limita o poder constituinte do Estado-membro, mediante a repartição de competências entre os poderes federais e os poderes locais estabelecidos pela mesma Constituição Federal. E só corresponde aos órgãos constituintes federais, integrados por representantes dos Estados Membros, determinar a divisão e, portanto, ampliar ou restringir os poderes dos Estados.[4]
Partindo, em especial, dessa dinâmica estabelecida por Badia da relação entre o Estado Federal e os Estados-membros, adentrar-se-á no estudo do federalismo brasileiro.
1.1 O Federalismo no Brasil
O constituinte brasileiro, por meio do Decreto nº 1 de 11 de novembro de 1889, posteriormente convalidado na Constituição de 1891, adotou o federalismo como forma de Estado, trazendo consigo uma particularidade que o tornaria atípico, qual seja, de inserção dos Munícipios como dotados de autonomia orçamentária, política e legislativa.
Pouco menos de uma centena de anos depois, vê-se que o poder constituinte da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não só manteve a forma de estado federativa como também os Munícipios como entes formadores desta, conforme redação do seu artigo 1º[5].
Nesse trilhar, a forma de federalismo adotada pela República Federativa do Brasil é dita híbrida, eis que considerado uma mescla entre o federalismo competitivo, adotado pelo Estados Unidos da América, e o federalismo cooperativo, surgindo na Alemanha do pós- Segunda Guerra Mundial.
Isso porque no primeiro modelo a centralização do poder é dividida aos âmbitos estadual e federal, trazendo à discussão, portanto, um jogo de poder cujo qual envolve dois núcleos duros, o primeiro absorvido pela centralização estadual e o segundo levando à centralização federal: nesse modelo de federação há um incessante enfrentamento entre os dois polos de poder. Importante frisar ser a história de unificação norte americana, principalmente visualizada pela guerra civil, ponto de justificação da adoção do modelo proposto. Já no segundo modelo ocorre a constante comunicação entre poder federal e poder estadual. A ideia central deste modelo de federação espraia-se na confluência de interesses e apoio entre os dois polos de poder: a autonomia do estado não é cerceada pela federação, contudo a mesma é ouvida com atenção pelos estados, deste modo há uma troca de experiências, motivações e objetivos em prol do bem comum: a nação.[6]
O modelo misto brasileiro, que ora se aproxima do modelo norte americano e ora se aproxima do modelo alemão, leva o modelo federativo brasileiro a um engessamento, condição esta que podemos verificar no sistema concorrencial, no qual, na maioria das vezes, não há um real equilíbrio entre a legislação federal editada pela União e os atos infra legais editados por Estados e Municípios. No âmbito político-administrativo se verifica uma autonomia desses entes, muitas vezes descaracterizada pelos interesses políticos regionais.
Nessa esteira, o artigo 18 do Texto Maior revela que a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição[7], o que demonstra que essa autonomia pressupõe independência, contrariamente ao que seria se estivéssemos tratando de um Estado Unitário, como acima visto. Desse modo, ausente qualquer relação hierárquica entre os entes da federação. Nas palavras da Ministra Carmen Lucia:
(...) Na história constitucional brasileira, a Federação é mais que apenas a forma de Estado escolhida e acolhida pelo sistema de Direito: é uma garantia contra as investiduras centralizadoras e antidemocráticas que teimam em rondar o poder. Federação é garantia de democracia no Brasil, por isso mesmo impõe uma vigília.[8]
Como acima visto, lembre-se do respeito que deve haver ao pacto federativo, como arcabouço jurídico que firma o respeito à autonomia constitucional, administrativa e política dos Entes da Federação, delimitando o campo de atuação de cada.
Passa-se, assim, para o balanço das competências legislativas atribuídas a cada Ente Federado, com relevo à disciplina da repressão ao abuso do poder econômico.
1.2 A Repartição de Competências
Fora destacado alhures que todos os entes federados gozam de autonomia administrativa, legislativa e orçamentária, como previsto pela própria Constituição Federal. Pois bem. Considerando que ela própria faz a repartição de competências entre administrativa e legislativa do seu capitulo II ao V, e aqui não focar-se-á na competência material dos referidos, apenas a legislativa, nela mirar-se-á.
Sendo a temática central deste trabalho a defesa da concorrência, tanto pelos entes federados quanto pelas entidades criadas para tal, deter-se-á no trato conferido pela Constituição Cidadã à ela.
Em seu Título VII - Da Ordem Econômica e Financeira, Capítulo I - Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica, a Constituição Federal traz no bojo do artigo 173, parágrafo 4º[9] uma norma de eficácia limitada, relegando ao legislador federal ordinário a atribuição de concretização da forma como se reprimirá o abuso de poder econômico e demais praticas naquele listadas consideradas como ilegais. Com isso, a União editou a Lei 12.529/ 11, a qual estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica.
Mais além, o constituinte dispôs, em seu artigo 174[10], sobre a posição assumida pelo Estado, aqui entendido em seu sentido amplo, dentro da normatização e regulação das atividades econômica. Sobreleva notar que em ambos os dispositivos constitucionais retro citados, há um transporte da competência legislativa constitucional para o legislador ordinário disciplinar ambas as matérias de infrações e atuação do Estado, no cenário da ordem econômica.
E quanto aos Estados e Municípios dentro da sua autonomia legislativa e administrativa? A eles não foi relegada especificamente a atribuição constitucional de legislar sobre tais temas, porém da leitura dos artigos 25, caput[11], e 30, inciso I[12], da Carta Magna, nota-se a presença de uma autorização constitucional para que ambos os entes organizem-se e legislem sobre os assuntos considerados a eles pertinentes.
Ressalte-se, contudo, que essa liberdade/poder de legislar é condicionada pelo constituinte originário ao dizer que tanto os Estados quanto os Municípios devem legislar observados/atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição. Ocorre que, como ver-se-á em momento posterior, quando se trata de matéria concorrencial, há, reconhecidamente pelo CADE, a edição de atos infralegais por esses entes que atentam contra a Constituição que lhes concedeu o poder de legislar e a lei federal regente da matéria.
Mas antes, contemple-se dentro da organização administrativa, o que seria o espaço destinado à Administração Pública Indireta, na perspectiva das autarquias, dentre as quais, como já dito é exemplo o CADE.
1.3 A Autarquia como pertencente à Administração Indireta
Conforme leciona Hely Lopes Meirelles, a Administração é o instrumental de que dispõe o Estado para pôr em prática as opções do Governo[13], ou seja, é a ferramenta disponibilizada ao Estado para buscar a satisfação dos interesses primários e secundários da coletividade, os quais formam o bem comum.
Enquanto de um lado temos a Administração Direta composta por pessoas/entes políticos, que são a União, Estados, Distrito Federal e Município, de outro temos a Administração Indireta, a qual, nos dizeres do Decreto-Lei nº 200/67 compreende as autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista[14], as quais são pessoas criadas por lei ou por autorização legal editada por ente político, para o desempenho de função administrativa ou exploração de atividade econômica.
Fixadas essas premissas básicas, ocupar-se-á, aqui, da autarquia, em cuja natureza jurídica o CADE se encontra. Pode-se conceituar autarquia como sendo a pessoa jurídica de direito público interno, criada, por lei especifica[15] para prestação de serviço público específico, com autonomia administrativa, mas submetida a controle finalístico de suas atividades.
O que se pode afirmar, portanto, é que quaisquer dos entes políticos, os quais detém competência legislativa, inovadora, poderão, por uma opção política e por uma questão de técnica de descentralização[16], editar, por meio de sua casa legislativa, lei que venha a criar uma outra pessoa jurídica, transferindo para esta nova entidade um serviço público específico. Exemplo disso, como já afirmado exaustivamente, é o CADE, autarquia criada por lei pela União, integrante do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.
Fora dito que a autarquia goza de autonomia administrativa, o que lhe confere capacidade de administrar a si própria, sem subordinação ao ente político que a criou. No entanto, é imperioso ressalvar que autoadministração não se confunde com independência absoluta, de modo que ela está submetida à supervisão da pessoa jurídica criadora a que está vinculada, para fins de assegurar que esteja cumprindo com seus objetivos fixados na lei de sua criação, de forma eficiente e harmônica com a política e programação de Governo, no setor de atuação da entidade.
Coloque-se, então, essa conceituação em termos práticos para os entes versados neste trabalho: se o CADE, como autarquia federal, criada pela União, se submete a um controle finalístico, como seria possível que ele fosse contrariamente aos atos infra legais por ela editados? Isso não seria uma sobreposição da criatura criada sob o ente criador? E mais, poderia a União permitir que sua autarquia federal sancionasse os demais entes políticos?
A partir de tais questionamentos, seguir-se-á, agora, a dar dedicação a autarquia ora falada.
2. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica e seu Poder Sancionador
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) foi criado pela Lei 12.529/11, como entidade judicante, com natureza jurídica de autarquia federal, tendo por escopo preservar e reprimir às infrações à ordem econômica. Sua raiz constitucional é o inciso IV do art. 170, o qual elenca a livre concorrência dentre os princípios da ordem econômica. Sua estrutura é repartida em três órgãos, que são o Tribunal Administrativo de Defesa Econômica, Superintendência Geral e Departamento de Estudos Econômicos, tríade responsável pelos estudos, identificação, análise, processamento e julgamento de potenciais infrações à ordem econômica.
Especial visibilidade merecem os incisos II, III e IV do artigo 9º do diploma legal em debate, eis que neles constam as competências do Plenário do Tribunal do CADE para decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei; decidir os processos administrativos para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica instaurados pela Superintendência Geral; e ordenar providências que conduzam à cessação de infração à ordem econômica, dentro do prazo que determinar[17]. Destarte, resta certo a competência do CADE para coibição das infrações à ordem econômica, gozando de poder de imposição de sanções administrativas[18] para tanto.
Essas infrações são trazidas a partir do Título V da lei supramencionada, e elencadas no rol de incisos do seu artigo 36, sem prejuízo da enumeração, exemplificativa das condutas arroladas em seu §3º. Ato continuo, ao tratar dos procedimentos contra as infrações à ordem econômica (Título VI), o inciso III do artigo 48 traz literalmente o processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, de incumbência do CADE, em conformidade com o artigo 9º acima.
Dentro dessa lógica, quem seriam então os destinatários da atuação do CADE? A resposta jaz na dicção do artigo 31, o qual diz que:
esta lei se aplica às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.[19]
Ora, se a própria lei de regência do Sistema Brasileiro de Defesa Concorrência permite que seus ditames incidam sobre pessoas jurídicas de direito público, significa dizer que é possível ao CADE aplicar sanções aos entes políticos (que são pessoas jurídicas de direito público)? Porém, ao mesmo tempo, seria essa uma brecha legal para um eventual rompimento do pacto federativo, eis que se afirmativa a resposta, conduziria a um poder sancionador à nível nacional do CADE sobre todos os entes federados, inclusive aquele que o criou?
Antes de examinar como o próprio CADE vem decidindo o alcance do seu poder sancionador, necessário se faz entender o cerne em que envolto a celeuma alhures explanada: o abuso de poder regulatório estatal.