Felipe Scalabrin Mestre em Direito Público pela Universidade do Vale dos Sinos (UNISINOS), vinculado à linha Hermenêutica, Constituição e Concretização de Direitos. Professor do curso de graduação e do Programa de Pós-Graduação do Centro Universitário Ritter dos Reis (UNIRITTER). Professor visitante na especialização do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade La Salle (UNILASSALE). Contato: fscalabrin@gmail.com
Resumo: A Lei n.º 14.331/22 alterou a Lei n.º 13.876/19 e trouxe acréscimos à Lei n.º 8.213/91. O presente texto busca trazer uma avaliação introdutória da novidade legislativa no processo previdenciário que envolva benefícios por incapacidade (auxílio por incapacidade temporária e aposentadoria por incapacidade permanente).
Sumário: 1 Introdução; 2 Pagamento de perícias judiciais previdenciárias; 2.1 Pagamento de perícias no processo civil em geral; 2.2 Pagamento de perícias nos processos indicados pela Lei n.º 14.331/22; 2.3 Número máximo de pagamentos e não de perícias; 3 Processos judiciais que envolvam benefícios por incapacidade; 3.1 Petição inicial: requisitos específicos; 3.1.1 Dever de apresentar a descrição da incapacidade, da atividade atingida e das inconsistências no laudo administrativo ; 3.1.2 Dever de declarar se houve ação judicial anterior e se há litispendência ou coisa julgada; 3.1.3 Dever de instruir a petição inicial com documentos específicos; 3.2 Realização de perícia prévia na via administrativa; 3.3 Realização de perícia judicial; 3.4 Prosseguimento da instrução; 4 Considerações conclusivas
1 Introdução
A questão da prova pericial no processo previdenciário é um assunto problemático e que vem suscitando cada vez mais questionamentos. A enorme dificuldade do INSS em atender em prazo razoável os pedidos de análise de benefícios por incapacidade levou o ponto a uma crise sem precedentes e que, gradativamente, redundou no aumento de demandas judiciais voltadas à concessão de benefícios de auxílio por incapacidade temporária e aposentadoria por incapacidade permanente. O aumento de processos judiciais teve como reflexo o aumento de custos com as perícias judicias, sendo essa a origem da recém aprovada Lei n.º 14.331/22.
A Lei n.º 14.331/22 alterou a Lei n.º 13.876/19 e trouxe acréscimos à Lei n.º 8.213/91. As principais mudanças envolvem o pagamento de honorários periciais, os requisitos da petição inicial e o procedimento de processos judiciais que envolvam benefícios assistenciais e previdenciários. São alterações importantes e que cobram uma reflexão inicial voltada a bem compreender a dinâmica proposta pelo legislador.
O objetivo do presente texto é trazer uma avaliação introdutória sobre o impacto da Lei n.º 14.331/22 no processo previdenciário que envolva benefícios por incapacidade (auxílio por incapacidade temporária e aposentadoria por incapacidade permanente). Para tanto, a matéria será dividida em duas partes. Na primeira parte, será examinada a questão do pagamento de perícias judiciais previdenciárias. A segunda parte será destinada ao exame das regras que afetam a condução do processo previdenciário atinente a benefícios por incapacidade.
2 Pagamento de perícias judiciais previdenciárias
2.1 Pagamento de perícias no processo civil em geral
Antes de avançar, não custa lembrar o regramento sobre pagamento de perícias no processo civil. Os custos pela produção da prova estão inseridos no tratamento das despesas processuais (art. 82-97, CPC). A regra é que cada parte deve antecipar o pagamento dos atos processuais custosos que sejam do seu interesse (art. 82, caput, CPC). Trata-se de mera antecipação, pois o verdadeiro responsável pelo pagamento é o vencido, que deverá pagar ao vencedor as despesas antecipadas (art. 82, §2º, CPC). Existem, portanto, regras diferentes sobre o pagamento antecipado e sobre o pagamento final.
Acerca da antecipação, existem duas exceções que atingem os processos previdenciários.
A primeira exceção envolve os atos processuais praticados a requerimento da Fazenda Pública, do Ministério Público ou da Defensoria Pública. Nessas situações, os valores devem ser adiantados por quem requereu a prova (art. 91, §1º, CPC). E se não houver previsão orçamentária para esses adiantamentos, os valores somente serão pagos no exercício seguinte ou ao final, pelo vencido, caso o processo se encerre antes do adiantamento a ser feito pelo ente público (art. 91, §2º, CPC).[1] Aqui já se evidencia um enorme problema: se o ente público não elaborar de forma adequada a peça orçamentária, poderão faltar recursos para a antecipação das perícias, o que prejudica o bom andamento do processo e a remuneração tempestiva dos peritos. Foi essa inconsistência que deu origem à Lei n.º 13.876/19.[2]
A segunda exceção diz respeito aos atos processuais praticados a requerimento de parte beneficiada com a gratuidade da justiça (art. 82, caput, CPC). Justamente para concretizar de forma plena o acesso à justiça para pessoas sem renda adequada em previsão cujo fundamento de validade reside na própria Constituição[3] , o Código de Processo Civil fixou que não são os beneficiários da gratuidade da justiça responsáveis pela antecipação de despesas processuais. No caso das perícias, o ato processual poderá ser: I - custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado; II - paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular, hipótese em que o valor será fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de sua omissão, do Conselho Nacional de Justiça (art. 95, §3º, CPC). Os valores antecipados também deverão ser cobrados do vencido ao final (art. 95, §4º, CPC). Como se vê, uma vez mais o pagamento das perícias fica dependente de uma peça orçamentária adequada, que preveja, em alguma medida, qual será a necessidade de recursos para o gasto decorrente do uso da máquina judiciária pelos beneficiários da gratuidade. No equilíbrio dos interesses em jogo, a lei processual fez prevalecer o direito à prova, assegurando ao beneficiário da gratuidade que esses custos ficarão a cargo do Estado. As disposições em tela são importantes para assegurar um tratamento isonômico entre diferentes litigantes. Se tais regras não existissem, a parte com mais recursos financeiros teria maiores condições de promover atos probatórios voltados à construção de elementos para a formação do convencimento, frustrando a igualdade processual.
2.2 Pagamento de perícias nos processos indicados pela Lei n.º 14.331/22
A Lei n.º 14.331/22 não altera a responsabilidade pelo pagamento final das perícias, que ficará a cargo do vencido (art. 1º). Se o vencido for pessoa agraciada com o benefício da gratuidade, a obrigação ficará sob condição suspensiva e somente poderá ser executada se, em até cinco anos, tiver sido superada a situação fática que justificou a concessão da gratuidade. Após o mencionado prazo, a obrigação de pagar a perícia é extinta (art. 98, §3º, CPC).[4] O real impacto da Lei n.º 14.331/22, portanto, não está no pagamento final da despesa processual, mas sim no pagamento antecipado.
O dever de antecipação do pagamento das perícias, nas ações previdenciárias que envolvam benefícios assistenciais à pessoa com deficiência ou benefícios previdenciários decorrentes de incapacidade laboral, foi invertido. Assim, em regra, caberá ao réu, isto é, ao INSS, qualquer que seja o rito ou procedimento adotado, antecipar o pagamento do valor estipulado para a realização da perícia médica (art. 1º, §5º, Lei n.º 13.876/19, incluído pela Lei n.º 14.331/22). A única exceção envolve a situação em que o autor comprovadamente dispuser de condição financeira suficiente para arcar com esses custos (art. 1º, §6º, Lei n.º 13.876/19, incluído pela Lei n.º 14.331/22).
Caso já tenha sido reconhecido o direito à gratuidade da justiça em prol do autor, então não há espaço para discutir o pagamento antecipado. A parte que faz jus à gratuidade não dispõe de recursos para custear a antecipação dos gastos com a produção da prova. O art. 1º, §5º, da Lei n.º 13.876/19, incluído pela Lei n.º 14.331/22, não revogou e nem reduziu o âmbito de incidência do art. 98, §1º, do CPC, que detalha as situações abrangidas pelo benefício da gratuidade e aí inclui os gastos com perícia. No máximo, o que poderia ocorrer é o reconhecimento expresso e motivado de que o direito à gratuidade foi conferido de modo parcial (art. 98, §5º, CPC). De fato, se a gratuidade foi concedida em parte, é porque se entendeu que alguns atos processuais não comprometeriam o sustento do litigante. Nesse mesmo tema, prevalece a presunção de veracidade da alegação de insuficiência financeira deduzida pela parte (art. 99, §3º, CPC), que só pode ser afastada se existirem elementos de prova em sentido contrário (art. 99, §2º, CPC). É, portanto, ônus da parte contrária comprovar que o autor dispõe de condição suficiente para custear o ato pericial.[5]
A decisão que exige da parte beneficiada pela gratuidade o pagamento de algum ato processual, com mira no art. 98, §5º do CPC, se traduz em clara negativa do benefício para aquele ato processual específico. A decisão que nega gratuidade, de forma total ou parcial, pode ser atacada, no procedimento comum, por agravo de instrumento, viabilizando controle imediato do pronunciamento judicial. Em suma, a decisão que exige da parte beneficiária da gratuidade o pagamento de uma perícia no contexto da Lei n.º 13.876/19 pode ser desafiada por agravo de instrumento.[6]
A regra geral, portanto, é que o INSS antecipe o pagamento do valor necessário à realização da perícia (art. 1º, §5º, da Lei n.º 13.876/19, incluído pela Lei n.º 14.331/22). Contudo, foi também definido que o ônus da antecipação de pagamento recairá sobre o Poder Executivo federal em dois cenários: I - nas ações de competência da Justiça Federal, incluídas as que tramitem na Justiça Estadual por delegação de competência, as dotações orçamentárias para o pagamento de honorários periciais serão descentralizadas pelo órgão central do Sistema de Administração Financeira Federal ao Conselho da Justiça Federal, que se incumbirá de descentralizá-las aos Tribunais Regionais Federais, os quais repassarão os valores aos médicos peritos judiciais após o cumprimento de seu múnus, independentemente do resultado ou da duração da ação, vedada a destinação desses recursos para outros fins; II - nas ações de acidente do trabalho, de competência da Justiça Estadual, os honorários periciais serão antecipados pelo INSS. (art. 1º, §7º, da Lei n.º 13.876/19, incluído pela Lei n.º 14.331/22).
Em suma: (a) se a competência for da Justiça Federal, o pagamento será proveniente do orçamento do Poder Executivo federal e operacionalizado pelo Sistema de Administração Financeira Federal[7]; (b) se a competência for da Justiça Estadual, o pagamento será proveniente do orçamento do INSS. Essa nova dinâmica será aplicada a partir do ano calendário 2022 (art. 1º, §8º, da Lei n.º 13.876/19, incluído pela Lei n.º 14.331/22). O valor dos honorários periciais em si, bem como o modo de cumprimento de todo o regramento em estudo, será fixado por ato conjunto do Conselho da Justiça Federal e do Ministério da Economia (art. 1º, §2º e §8º, da Lei n.º 13.876/19). A disposição em comento soluciona em parte a questão dos recursos necessários ao pagamento das perícias e desonera os cofres do Poder Judiciário Federal. Resta saber se haverá impacto no Poder Judiciário Estadual.[8] A solução é parcial, pois, como será visto na sequência, há um limite legal ao pagamento de perícias.
2.3 Número máximo de pagamentos e não de perícias
Constava na Lei n.º 13.876/19 que caberia ao Poder Executivo federal assegurar o pagamento das perícias judiciais pelo prazo de dois anos (art. 1º, §3º), sendo que este pagamento estaria limitado a apenas uma perícia por processo judicial e, excepcionalmente, as instâncias superiores do Poder Judiciário poderiam determinar a realização de outra (art. 1º, §4º). O texto legal já possuía uma redação ruim, mas a melhor interpretação sempre foi no sentido de que a regra dizia respeito ao custos do ato probatório e não ao ato em si. Não havia uma proibição na realização de outras perícias, mas sim uma restrição ao pagamento por parte do Administração Pública federal. É dizer, as perícias seguintes deveriam seguir as regras gerais do Código de Processo Civil. O custeio, portanto, teria origem nas dotações orçamentárias do Poder Judiciário.
A Lei n.º 13.876/19, como visto, distanciou o réu, que é o INSS, do pagamento antecipado das perícias e também retirou esse peso do orçamento do Poder Judiciário. Para atingir esse resultado, a obrigação foi direcionada ao Poder Executivo federal, isto é, à União. Essa situação excepcional, que traz uma vantagem processual para o INSS, e interfere na gestão financeira do próprio tribunal, fica submetida a controle judicial. Daí a razão para não aplicar a Lei n.º 13.876/19 em prejuízo do autor que nada tem a ver com os problemas de organização financeira da administração pública brasileira. De mais a mais, a avaliação quanto à necessidade e pertinência da prova cabe ao magistrado de primeiro grau, que conduz a instrução e aprecia, no momento seguinte, os elementos de prova. Tanto que, no procedimento comum, a decisão sobre provas, em regra, sequer pode ser confrontada imediatamente por agravo de instrumento. As deficiências na instrução são solucionadas posteriormente via preliminar de apelação.
O controle do custo financeiro e das gestão dos gastos processuais não se confunde com a gestão da prova e da condução na apuração dos fatos que são objeto do litígio.
A Lei n.º 14.331/22 não traz cenário diferente, embora tenha revogado o art. 1º, §3º, e alterado a redação do art. 1º, §4º, da Lei n.º 13.876/19. Os acréscimos trazidos pela Lei n.º 14.331/22 não deixam dúvida de que a preocupação é com o modo de custeio das perícias. Nessa esteira, está previsto que o pagamento dos honorários periciais é limitado a uma perícia médica por processo judicial e, excepcionalmente, caso determinado por instâncias superiores do Poder Judiciário, outra perícia poderá ser realizada (art. 1º, §4º).
A vedação diz respeito ao pagamento da perícia e não à realização da perícia. A Lei n.º 13.876/19 é compatível com a lei processual vigente. De acordo com o Código de Processo Civil, admite-se a realização de nova perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida (art. 480, caput, CPC). A segunda perícia prevista no CPC diz respeito aos mesmos fatos e não substitui a primeira, mas a complementa (art. 480, §1º e §3º, CPC). A segunda perícia não se confunde com nova perícia sobre outros fatos. Aliás, essa nova perícia corresponde a uma primeira perícia para fins processuais. A gestão da prova cabe ao órgão judicial que irá deliberar sobre o pedido. As provas necessárias ao julgamento do mérito, inclusive, podem ser determinadas de ofício (art. 370, CPC). Essa disposição compreende a realização de tantas perícias quanto forem necessárias. O que não se admite é a prática de diligências inúteis ou protelatórias (art. 370, parágrafo único, CPC).
O segurado que ingressa em juízo, obtém o benefício da gratuidade da justiça, e requer a realização de uma nova perícia que envolva fatos diferentes daqueles apurados na anterior, não é prejudicado pelas restrições da Lei n.º 14.331/22.
A dinâmica de múltiplas perícias, considerada a Lei n.º 13.876/19 e as alterações feitas pela Lei n.º 14.331/22, ainda precisará ser refinada pela jurisprudência. Como exemplo, se diversos fatos diferentes embasarem a situação de incapacidade da parte autora, poderiam ser instaurados dois processos diferentes. O critério adotado pela Lei n.º 13.876/19 para justificar o pagamento antecipado da perícia é falho, pois, pode incentivar o segurado a não cumular demandas cumuláveis, bem como animar o réu a alegar que não poderão ser realizadas outras perícias por falta de custeio adequado da antecipação. Ao prever que as perícias subsequentes serão custeadas pelo modo tradicional, isto é, à conta do Poder Judiciário, a Lei n.º 14.331/22 cria uma incentivo contrário à realização ou reiteração de perícias, o que poderá prejudicar a instrução e a apuração adequada da incapacidade.
O risco de negativa da produção probatória considerada mais relevante para as demandas de incapacidade[9] é grande e pode reviver o fantasma da seletividade, com decisões que exijam do segurado a antecipação pelo pagamento de mais de uma perícia. Essa postura retroalimenta a desigualdade econômica e social, fazendo com que apenas os segurados capazes de pagar pela prova pericial obtenham condições de êxito, enquanto aquele sem recursos é privado da prova. Como visto, a Lei n.º 14.331/22 teve o cuidado de incluir disposição no sentido de que o custo da perícia apenas é repassado ao segurado se houver a comprovação de que ele dispõe de condições financeiras suficientes para tanto (art. 1º, §6º, Lei n.º 13.876/19).
Não bastasse isso, a Lei n.º 14.331/22, em alguma medida, traz um prêmio à desorganização estatal. Como visto, as regras sobre antecipação das perícias, na realidade, são regras de organização financeira estatal. Ora, cabe ao ente público bem organizar as suas contas e antecipar, na peça orçamentária, a estimativa real de litigância em torno dos benefícios por incapacidade. Ao subestimar os recursos para essa providência, o ente público a um só tempo potencializa a desigualdade e nega o acesso à justiça desde a perspectiva da produção da prova. É dizer, objetivamente, quem deu causa à crise no pagamento das perícias foi o próprio poder público. Como vantagem, a Lei n.º 14.331/22 traz um solução estável para a falta de recursos na produção da prova pericial; em contrapartida, traz grandes riscos para o exercício do direito à prova pelos litigantes. Não se pode perder de vista, pois, que negar de forma imotivada a prova pericial constitui não apenas verdadeira restrição ao direito de prova, mas ao próprio acesso à justiça.[10]
3 Processos judiciais que envolvam benefícios por incapacidade
3.1 Petição inicial: requisitos específicos
A Lei n.º 14.331/22 cria requisitos específicos relacionados com os fundamentos de fato e de direito da petição inicial de ações que envolvam benefícios por incapacidade e amplia as exigências documentais para a instauração da demanda. Com técnica duvidosa, a referência a litígios e medidas cautelares, quer dizer que quaisquer demandas instauradas com esse objeto devem ter a petição inicial robustecidas por esses elementos. O reforço na peça inicial vale inclusive para a chamada tutela provisória antecedente (art. 303, CPC). O melhor exemplo é o pedido de concessão imediata do benefício por incapacidade a título de tutela de urgência.
A presença de fundamentos de fato e de direito para o acolhimento do pedido está na órbita dos requisitos da petição inicial (art. 319, III, CPC). A primeira novidade é que, se a demanda questionar o ato praticado pela perícia médica do INSS, caberá ao autor apresentar a descrição clara da doença e das limitações que ela impõe, a indicação da atividade para a qual o autor alega estar incapacitado e possíveis inconsistências da avaliação médico-pericial discutida (art. 129-A, I, a, b, c, Lei n.º 8.213/91). Quando for o caso, o autor da ação também deverá declarar se houve ação judicial anterior sobre a incapacidade do segurado, esclarecendo o motivo de não existir litispendência ou coisa julgada (art. 129-A, I, d, Lei n.º 8.213/91). Cumpre detalhar melhor cada uma dessas situações.
3.1.1 Dever de apresentar a descrição da incapacidade, da atividade atingida e das inconsistências no laudo administrativo
Sobre o detalhamento da doença e da atividade que é prejudicada, trata-se de densificar a causa de pedir nas ações de benefícios por incapacidade. Como se confronta a avaliação médica feita na via administrativa, nada mais correto do que ter de explicar as razões pelas quais a avaliação não traduz de forma adequada o quadro de incapacidade do autor da ação. Nessa esteira, sempre que possível, a petição inicial deverá estabelecer o vínculo argumentativo entre a descrição da doença frente à negativa decorrente do laudo da avaliação médico-pericial. Esse reforço argumentativo evolve os fatos tal como narrados e não tal como provados. Por isso, o exame da admissibilidade da petição inicial não poderá ser confundido com o exame do mérito. O fato de o laudo administrativo não traduzir o quadro incapacitante do segurado é questão meritória que não se relaciona com o art. 129-A, I, da Lei n.º 8.213/91, incluído pela Lei n.º 14.331/22.
Ainda sobre o ponto, nem sempre é possível, diante dos elementos colhidos para o ajuizamento da ação, estabelecer com clareza quais são as doenças e qual a sua relação com incapacidade laborativa. Não raro, aliás, um mesmo paciente recebe diferentes diagnósticos conforme variam os profissionais da medicina. Ou seja, nem todo médico tira as mesmas conclusões de uma mesma situação clínica. Nesse cenário de dúvida, não incidirá o art. 129-A, I, da Lei n.º 8.213/91, incluído pela Lei n.º 14.331/22, justamente porque é papel do processo aprofundar via cognição exauriente o ponto controvertido. Daí porque, se for alegado na petição inicial a existência de uma dúvida objetiva sobre o diagnóstico e seus limites, a providência adequada é o regular prosseguimento do processo e não a ordem de emenda da petição inicial, tanto menos a extinção do processo. Nessa mesma linha, e pelas mesmas razões, a Lei n.º 14.331/22 não afasta o chamado princípio da fungibilidade das ações previdenciárias, por meio do qual o juiz pode conceder ao autor benefício previdenciário diverso do requerido na inicial, desde que preenchidos os requisitos legais atinentes ao benefício concedido.[11]
3.1.2 Dever de declarar se houve ação judicial anterior e se há litispendência ou coisa julgada
A existência de demanda anterior que envolva a incapacidade do segurado deverá ser explicada na petição inicial. O autor deve esclarecer as razões pelas quais não há litispendência ou coisa julgada. Como a litispendência e a coisa julgada são pressupostos processuais negativos, a Lei n.º 14.331/22 busca antecipar o saneamento e evitar potenciais conflitos com o resultado de ações judiciais pendentes ou já julgadas. Com isso, a Lei n.º 14.331/22 também antecipa a exigência de contraditório sobre o ponto. Não é possível extinguir o processo pelo reconhecimento de litispendência ou coisa julgada sem antes ouvir as partes (art. 10, CPC). Estando essa matéria já na peça inicial, abre-se a possibilidade de indeferimento imediato se o órgão judicial constatar a presença de litispendência ou coisa julgada (art. 485, V, CPC).
O reconhecimento antecipado da litispendência ou da coisa julgada só tem lugar quando a matéria não exigir aprofundamento no exame das questões de fato. Em matéria de benefícios por incapacidade, não é incomum que haja uma zona de penumbra quanto à caracterização da situação de incapacidade. Nesse espaço de incerteza, quando não é possível afirmar categoricamente que a nova ação reproduz a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, impõe-se o prosseguimento do feito para que, através da provas a serem produzidas, se possa concluir pela ocorrência, ou não, dos óbices da litispendência e da coisa julgada.
O óbice da coisa julgada, no processo previdenciário que envolve benefícios por incapacidade, vem passando por importante refino jurisprudencial. Sem prejudicar a concepção tradicional de que não é possível repetir uma ação já julgada, considera-se que a presença de outros elementos de prova em um contexto de incapacidade persistente após o término do primeiro processo pode dar ensejo a uma nova demanda.[12]
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, considera que o agravamento do estado de saúde revela uma nova situação fática e, portanto, causa de pedir diversa[13], até porque é perfeitamente possível que uma pessoa capacitada para o trabalho, em determinado momento, venha a apresentar incapacidade laborativa parcial ou total algum tempo depois, seja pela mesma moléstia que foi examinada em ação anterior, ou por causa diversa.[14] Nessas situações, não estará presente o óbice da coisa julgada. Em termos de detalhamento da petição inicial, para melhor atender à Lei n.º 14.331/22, caberá ao autor detalhar a situação fática e explicar os motivos pelos quais houve uma alteração na causa de pedir.
3.1.3 Dever de instruir a petição inicial com documentos específicos
A petição inicial deve ser instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação ajuizada (art. 320, CPC). A segunda novidade, pois, é que passam a ser considerados documentos indispensáveis os seguintes: a) comprovante de indeferimento do benefício ou de sua não prorrogação, quando for o caso, pela administração pública; b) comprovante da ocorrência do acidente de qualquer natureza ou do acidente do trabalho, sempre que houver um acidente apontado como causa da incapacidade; c) documentação médica de que dispuser relativa à doença alegada como a causa da incapacidade discutida na via administrativa (art. 129-A, II, da Lei n.º 8.213/91).
Os documentos indispensáveis traduzem o lastro probatório mínimo para justificar a deflagração da tutela jurisdicional. Com a novidade legal, eles compreendem a prova da negativa na via administrativa, bem como a prova do acidente ou da doença. Em matéria previdenciária, o Supremo já havia consagrado que o interesse processual só se implementa se houver prévio requerimento na via administrativa.
Após as alterações referentes à chamada alta programada, o INSS passou a exigir que os segurados formulassem pedido de prorrogação em benefícios cujo término tenha sido previamente informado. A doutrina e a jurisprudência passaram, então, a discutir se a ausência de pedido de prorrogação seria óbice para o exame da matéria em juízo. Segundo uma vertente, se o segurado não formula pedido de prorrogação é porque concordou com o resultado, de sorte que deverá requerer um novo benefício antes de ingressar em juízo.[15] Outros defendem que a fixação de um prazo quando a incapacidade persiste já revela a postura e a resistência da administração, com o que também se justifica o interesse processual.[16] No ponto, cumpre assentar que é do Supremo o entendimento de que a ação de restabelecimento ou manutenção de benefício já concedido não se submete à exigência de prévio requerimento administrativo.[17]
O art. 129-A, II, da Lei n.º 8.213/91, incluído pela Lei n.º 14.331/22, não altera o cenário de incerteza nesse assunto. O que se exige é a prova de que o benefício não foi prorrogado e, mesmo assim, apenas quando for o caso. Ora, se o quadro de incapacidade se estende para além daquilo que havia sido fixado pelo INSS com ou sem prévia manifestação do segurado há violação ao direito ao benefício que, nessas situações, deveria permanecer ativo enquanto houver incapacidade. A prova de que houve pedido de prorrogação não é documento indispensável ao ajuizamento da ação e esse pedido não afeta o interesse processual do segurado.
As alterações referentes ao modo de apresentação da petição inicial estão voltadas ao aperfeiçoamento da tutela jurisdicional em matéria previdenciária. São mudanças importantes que qualificam a atividade da parte autora e facilitam o exame dos pedidos pelo órgão judicial. Elas, portanto, não são um trunfo para tornar o processo previdenciário mais moroso ou para criar embaraços ao exame de pedidos urgentes. Tais mudanças devem sempre ser compreendidas à luz do processo previdenciário enquanto ramo concebido e concretizado por princípios próprios e particulares voltados à tutela adequado do direito material previdenciário.[18] Diante disso, sempre deve ser dada a oportunidade de correção de defeitos no curso do processo, notadamente através de emendas à petição inicial (art. 321, CPC). E quando for materialmente inviável o atendimento das providências, não se pode falar em descumprimento, menos ainda em indeferimento da petição inicial (art. 321, parágrafo único, CPC). Conforme já externado, os documentos indispensáveis são aqueles sem os quais não se pode abrir as portas do Poder Judiciário, sendo de todo inadequado querer antecipar a instrução a título de correção da petição inicial.
3.2 Realização de perícia prévia na via administrativa
Após a Lei n.º 13.457/17, ficou explicitada a possibilidade de recurso administrativo da decisão resultante da perícia. O recurso deve ser interposto no prazo de trinta dias perante o Conselho de Recursos da Previdência Social e, se necessário, haverá nova análise médico-pericial, por perito diverso daquele que tenha realizado o exame anterior (art. 78, §7º, RPS).
Desde longa data os tribunais brasileiros consagraram que o acesso à justiça independe do exaurimento das instâncias administrativas. Assim, negado o direito na via administrativa pelo primeiro ato administrativo, está caracterizado o interesse processual idôneo a justificar a propositura da demanda.
A Lei n.º 14.331/22, porém, cria uma situação bastante peculiar nas demandas judiciais que envolvam benefícios por incapacidade. Doravante, antes da citação do réu[19], o magistrado poderá solicitar a realização de nova avaliação pericial administrativa quando o autor da ação não tiver formulado o respectivo recurso administrativo (art. 129-A, §1º, da Lei n.º 8.213/91). Realizada essa nova perícia, se a matéria controvertida for apenas a incapacidade e esta for confirmada pelo perito, presentes os demais requisitos legais, será impositiva a concessão na via administrativa. Na dinâmica da Lei n.º 14.331/22, se o benefício é concedido em razão dessa provocação judicial, o processo deve ser extinto sem exame de mérito por perda de objeto, caso em que não haverá a imposição de quaisquer ônus de sucumbência (art. 129-A, §2º e §6º, da Lei n.º 8.213/91).
Em suma: ao invés de determinar a citação do réu, o órgão judicial deverá determinar a realização de perícia na via administrativa. Se a perícia confirmar que existe a situação de incapacidade, o ato administrativo de indeferimento será revisto e o benefício concedido. E como não houve citação do INSS, a Lei n.º 14.331/22 considera que esse é um caso de perda de objeto, justificando a extinção do processo sem ônus de sucumbência.
Não é preciso muito para perceber que a Lei n.º 14.331/22 desvirtua por completo os conceitos mais básicos e consagrados do processo civil tradicional. Ora, se o ponto controvertido é a incapacidade e o ente autárquico reconsidera a sua decisão, certamente não se está no campo da admissibilidade da demanda. E se o réu não é formalmente convocado para integrar a relação processual, mas é provocado para realizar atos materiais que envolvam o objeto litigioso, tomará ciência do processo e inevitavelmente sofrerá os efeitos da pendência processual. No seguimento, se o benefício que havia sido negado é concedido após provocação judicial específica no sentido de rever a situação de incapacidade, o que se vê não é a ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação (art. 485, IV, V, CPC), mas sim de reconhecimento da procedência do pedido por parte do réu a justificar a extinção com exame de mérito (art. 487, III, a, CPC). Nesse cenário, diferente do que prevê a Lei n.º 14.331/22, a lei processual estabelece que se o réu reconhecer a procedência do pedido e cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários são reduzidos pela metade (art. 90, §4º, CPC). O art. 129, §6º, da Lei n.º 8213/91, incluído pela Lei n.º 14.331/22, traz um claro desprestígio a solução obtida apenas em razão da provocação judicial. Trata-se, porém, de uma opção legislativa quanto à extensão do procedimento e dos ônus processuais que não atinge diretamente as garantias constitucionais do processo, pelo que faz lembrar a célebre lição de Atonin Scalia.[20]
A possibilidade de realização de nova perícia administrativa, determinada sumariamente pelo órgão judicial, cria um incentivo à adoção dessa medida antes do ajuizamento. Ela ainda gera uma perigosa aproximação entre a exigência de recurso administrativo e o interesse de agir. A novidade, portanto, deve ser vista com parcimônia e a sua utilização não pode ser generalizada. Não raro, a justificativa para a propositura da demanda é justamente a demora no exame da matéria pela autarquia previdenciária. Até o fechamento do presente texto, havia sido noticiado um represamento superior a 1,7 milhões de benefícios não analisados. Apesar dos reconhecidos esforços administrativos para melhora do cenário, os benefícios por incapacidade que exijam exame pericial levam em torno de 209 dias para serem concedidos.[21] No contexto da mora administrativa, a determinação de realização de perícia prévia na via administrativa equivaleria a negar o acesso à justiça.
A inovação legal tem incidência restrita ao indicar que a controvérsia deve versar exclusivamente sobre matéria sujeita a exame médico-pericial para justificar o encaminhamento. A razão é simples: se existirem outros pontos controvertidos, como carência ou qualidade de segurado, a realização da perícia na via administrativa não terá o condão de viabilizar a concessão imediata do benefício, pelo que significará apenas uma etapa a mais no curso do procedimento.
3.3 Realização de perícia judicial
A Lei n.º 14.331/22, ao alterar a Lei n.º 8.213/91, cria disposições complementares ao regramento geral das perícias judiciais. A nova lei prevê que determinada pelo juízo a realização de exame médico-pericial por perito do juízo, este deverá, no caso de divergência com as conclusões do laudo administrativo, indicar em seu laudo de forma fundamentada as razões técnicas e científicas que amparam o dissenso, especialmente no que se refere à comprovação da incapacidade, sua data de início e a sua correlação com a atividade laboral do periciando (art. 129-A, §3º, Lei n.º 8.213/91).
Na sequência, a Lei n.º 14.331/22 prevê que o juiz poderá julgar improcedente o pedido quando a conclusão do exame médico-pericial realizado por perito designado pelo juízo mantiver o resultado da decisão proferida pela perícia realizada na via administrativa (art. 129-A, §4º, Lei n.º 8.213/91). A expressão poderá revela que a improcedência não é uma consequência imediata e automática do resultado desfavorável da perícia. Trata-se, pois, de uma possibilidade que depende da adequada formação das provas em torno do objeto litigioso. Assim, por exemplo, se existirem diversos outros elementos documentais que infirmem o resultado da perícia judicial, revelando falta de maturação da instrução, o prosseguimento do feito se impõe. Ao revés, se todos os elementos de prova convergirem no mesmo sentido da perícia desfavorável, haverá possibilidade de desfecho da demanda.
Em respeito ao contraditório, para o julgamento de improcedência fundado no resultado da perícia, será necessário ouvir previamente o autor (art. 129-A, §4º, Lei n.º 8.213/91). A exigência em tela confirma que se existirem razões para o prosseguimento, não se deve levar a demanda ao término prematuro. Diferente do que parece querer a Lei n.º 14.331/22, outros meios de prova também podem ser adotados para confirmar a questão de fato alegada.[22]
O momento para realização da perícia judicial, na perspectiva procedimental, não fica esclarecido pela Lei n.º 14.331/22. Contudo, está previsto que se a controvérsia versar sobre outros pontos, o juízo dará seguimento com a citação do réu (129-A, §3º, Lei n.º 8.213/91). A contrario sensu, se a controvérsia versar exclusivamente sobre a situação de incapacidade, o legislador parece ter buscado antecipar a realização da perícia judicial para momento anterior à citação do INSS. Nessa dinâmica, se a perícia for favorável, o processo deverá ter seguimento com a citação do réu, mas se a perícia for desfavorável, caberia a incidência do art. 129-A, §4º, Lei n.º 8.213/91, isto é, a possibilidade, quando for o caso, de julgamento imediato de improcedência. Caso se interprete dessa forma, terá surgido no processo previdenciário uma espécie de improcedência liminar do pedido baseada no exame das provas. Ocorre que a improcedência liminar do pedido justamente pelo drástico recorte que é feito na cognição somente tem lugar nas causas que dispensem a fase instrutória (art. 332, caput, CPC).
De todo modo, a antecipação da realização da perícia para antes da citação concentra e facilita a defesa do réu. Até este ponto, não há grandes novidades. Na prática, já era usual que a defesa do INSS fosse apresentada após a perícia. A medida também contribuía com a aceleração do procedimento em favor do autor. Como a Fazenda Pública desfruta de prazos em dobro, a concentração da defesa com a manifestação sobre a prova reduzia a duração geral do processo. O que não se pode é, a título de agilizar o procedimento, negar a fase instrutória para o autor, ocasionando o desfecho prematuro da causa sem um adequado exame das questões controvertidas.
3.4 Prosseguimento da instrução
Na visão panorâmica das novas disposições, a Lei n.º 14.331/22 dá margem para considerar que se o ponto controvertido envolve exclusivamente a situação de incapacidade, bastará a realização de uma perícia, seja na via administrativa ou na via judicial, para solucionar o ponto e encerrar o processo. Contudo, esse canto da sereia não se sustenta na visão sistemática do processo previdenciário, que conjuga o reforço material da Constituição sobre o objeto litigioso em conexão com uma incidência supletiva do Código de Processo Civil norma de regência geral quanto às regras processuais aplicáveis.
O sistema da prova tarifada foi superado pelo sistema da persuasão racional. Fala-se, inclusive, em avaliação democrática da prova. Nos benefícios por incapacidade, não existe uma hierarquia apriorística dos elementos de prova. Tudo dependerá do caso e daquilo que está disponível para apresentação pelas partes e apreciação pelo órgão judicial. Nesse sentido, restrições probatórias abstratas colidem com o chamado modelo constitucional de processo e, tanto mais, com o processo previdenciário. A instrução, portanto, deve ser adequada à construção dos elementos esperados para a avaliação da questão de fato controvertida. E a conclusão pode ser tanto favorável como contrária ao autor. Não se trata, pois, de defender um lado, mas de compreender o processo previdenciário desde a perspectiva de uma tutela adequada do direito material previdenciário. Afinal, o direito à previdência social é um direito formal e materialmente fundamental.[23]
A Lei n.º 14.331/22 não autoriza uma ruptura brusca na fase instrutória processo previdenciário que envolva benefícios por incapacidade. O que ela permite é a aceleração do procedimento quando já existirem elementos adequados de prova e esses elementos não forem objeto de confronto posterior pelas partes. Daí a importância do art. 129-A, §4º, Lei n.º 8.213/91, que exige a prévia intimação do autor antes de um juízo de improcedência baseado exclusivamente na perícia. Caberá ao autor, nesta oportunidade, indicar possíveis outras provas a serem produzidas e, conforme o caso, viabilizar o prosseguimento da instrução.
4 Considerações conclusivas
O balanço inicial da Lei n.º 14.331/22 acena para uma tentativa legislativa de superar algumas posições consolidadas dos tribunais no que diz respeito à análise judicial dos benefícios por incapacidade. Trata-se de uma lei restritiva e que poderá, no futuro, causar uma perigosa redução no acesso à Justiça Previdenciária. O presente texto buscou apresentar sentidos possíveis da nova lei, tendo em mente sempre o direito fundamental à proteção social base constitucional da Seguridade Social brasileira. Contudo, como se trata de uma legislação nova, será necessário acompanhar de perto quais serão os seus desdobramentos diante de casos concretos e, especialmente, à luz da posição dos tribunais superiores. A conferir.