Ninguém discorda que a fundamentação de toda legislação (e não somente a nova Lei 11.340/06) voltada a coibir, reprimir e, mais importante, prevenir (se é que é possível através de leis penais) a violência contra a mulher está lastreada no conceito de gênero. O problema é que se tem discutido muito pouco dentro da esfera jurídico-penal sobre o tema. Na verdade, não somente no Direito, mas historicamente, em diversos outros campos, o gênero não vinha despertando tanto interesse quanto na atualidade.
O gênero é um tema recente dentro das Ciências Sociais e, ainda mais no âmbito da Sociologia do Direito. Especificamente dentro da Ciência Jurídica, o gênero foi historicamente tratado no âmbito das relações de família, sendo que somente agora, de poucos anos para cá, a "necessidade" de um novo discurso jurídico frente às transformações ocorridas na sociedade, nas novas composições de relações de poder, tornou o gênero objeto de interesse do direito penal.
Uma "nova" racionalidade atribuída às leis penais como capazes de transformar a realidade social contribuiu sobremaneira para a inclusão do gênero como objeto de apreciação da seara penal. O papel de código moral, de pacificador de relações sociais conflituosas, substituindo espaços vazios deixado por um Estado ausente, aliados a um crescente recrudescimento na figura simbólica da pena possibilitou a inclusão do gênero como elemento normativo.
Como afirmávamos, a idéia de gênero não pertence à esfera penal, tratando-se de conceito extra-normativo que necessita de uma abordagem transdisciplinar capaz de forjar elementos delimitativos próprios. Na verdade, a perspectiva de gênero, como dizia Stevi Jackson, citado por Geraldo Tadeu, "é o ponto de encontro de várias disciplinas (antropologia, lingüística, psicologia sociologia, entre outras) no interior do qual se vão forjando novos conceitos e instrumentos de análise que contribuem para a edificação de um campo discursivo autônomo, o campo dos estudos de gênero. [01]"
A idéia do gênero, ou melhor, a categoria gênero é um produto da modernidade, fruto, principalmente, de cientistas sociais e que se refere, segundo Heilborn, à construção social do sexo. Com isto, a autora está querendo explicitar que o macho e a fêmea são realidades naturais, enquanto que o homem e a mulher são construções culturais. O conceito de gênero, assim, se presta principalmente para a distinção da dimensão biológica da social no que se refere aos machos e fêmeas. Existiria, portanto, um sexo físico e um sexo social. Os papeis desempenhados na sociedade se dariam não em função do sexo físico, mas do social. Expõe com propriedade a autora:"o comportamento esperado de uma pessoa de um determinado sexo é produto das convenções sociais acerca do gênero em um contexto social específico. E mais, essas idéias acerca do que se espera de homens e mulheres são produzidas relacionalmente; isto é: quando se fala em identidades socialmente construídas, o discurso sociológico/antropológico está enfatizando que a atribuição de papéis e identidades para ambos os sexos forma um sistema simbolicamente concatenado [02]."
Com esteio no conceito de gênero, as relações que se formam a partir do pertencimento a uma das dimensões sociais do sexo perfazem as "relações sociais de gênero" a partir das quais se desenvolverá todo o discurso jurídico de gênero. Este discurso foi elaborado inicialmente pelo Direito de Família, uma vez que é exatamente na instituição família em que se desenvolve uma grande parcela, ou pelo menos a mais significativa, da construção dos papeis sexuais.
Somente em um segundo momento é que a categoria de gênero se vê apropriada pelo discurso jurídico penal, principalmente em razão dos fatores acima mencionados. Apenas nesta etapa é que se abre espaço para formatação de uma legislação protetiva à mulher na esfera penal, onde condutas lesivas à espécie do sexo feminino, baseadas no gênero, assumem um caráter criminoso.
Neste sentido, apenas recentemente o Direito Penal desperta para a questão do gênero. A importância da delimitação do tema se reflete na nova legislação. A Lei 11.340/06, em seu artigo 5º, considerou que "Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial".
Logo da promulgação deste novo diploma normativo, talvez pela falta de intimidade com o conceito de gênero, imaginava-se que qualquer conduta, ação ou omissão lesiva contra a mulher, estaria abrangida pelo texto legal, que se mostrou mais protetivo à mulher e menos leniente com os seus agressores, quando, na verdade, não é qualquer violência contra a mulher que será objeto dessa Lei, senão aquelas condutas baseadas no gênero.
Destarte, cumpre-nos cada vez mais aproximar da literatura jurídica o conceito de gênero que, por tratar-se de elemento normativo extra-jurídico, deve ser procurado fora da esfera do Direito Penal.
Notas
01
MONTEIRO, Geraldo Tadeu Moreira. Construção Jurídica das Relações de Gênero. O processo de codificação civil na instauração da ordem liberal conservadora no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, p. 1, 200302
HEILBORN, Maria Luiza. Gênero: Uma Breve Introdução. Disponível emhttp://www.coepbrasil.org.br/opiniao_genero.asp, acessado em 17.03.07