O inciso II do art 156 da Constituição Federal trata do nosso conhecido ITBI. Está pacificado na jurisprudência que, quando se transfere bens imóveis por ato oneroso, deve-se pagar o ITBI Imposto de Transmissão de Bens Imóveis.
É no §2o, inciso I, do mesmo artigo 156 da CF, onde se encontra a imunidade constitucional prevista pelo legislador. É o texto constitucional na íntegra:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
A título didático, é separada a frase acima em duas partes (duas orações distintas):
Oração 1:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, ...
Oração 2:
...nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
A oração 1 aponta claramente que o imposto previsto no inciso II do art 156 da CF, não incide sobre a transmissão de imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital social.
Significa dizer que se pode constituir uma empresa Holding usando como pagamento pelas cotas societárias, os bens imóveis da pessoa física, na incorporação do capital social. Importante mencionar que, para não haver qualquer tributo (como ganho de capital), o valor do imóvel a ser incorporado deve ser igual ao da DIRPF. Caso opte pela atualização do valor para o de mercado, incidirá ganho de capital e deverá ser recolhido (conforme Lei 9.249/95, art 23, §§1o e 2o).
Importante lembrar que uma vez previsto no texto constitucional, trata-se de imunidade tributária, de forma que não pode ser cobrado por nenhum ente da federação. Porém, algumas prefeituras, na busca sedenta por arrecadação, chegam ao absurdo de promover leis orgânicas absolutamente inconstitucionais, determinando que o imposto é devido, utilizando-se de argumentos obscuros com relação à diferença de valores entre a DIRPF do contribuinte e valor venal corrigido e atualizado do imóvel, alegando os mais diversos pretextos na busca de arrecadação ilegal.
Voltando ao que chamamos de oração 1, está pacificado nos Tribunais o direito à imunidade tributária do ITBI. Apesar dos atos inconstitucionais das referidas prefeituras, os magistrados têm o entendimento adequado para reestabelecer o direito do cidadão.
É no que chamamos acima de oração 2 que serão investidos argumentos na busca da compreensão adequada de seu conteúdo. A oração 2 claramente nos remete à imunidade do tributo também nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica sobre a transmissão de imóveis. Porém, há uma ressalva e a forma como o texto foi escrito, utilizando o termo nesses casos (devemos observar o plural utilizado), considerando claramente que o termo se refere aos casos mencionados de fusão, incorporação, cisão ou extinção, excluindo os outros casos, sendo esses outros os previstos na oração 1 que separamos acima. Portanto, a ressalva apontada pelo constituinte refere-se apenas a esses casos , tornando-os exclusivos quanto à ressalva apontada para a atividade preponderante relacionada a compra e venda dos imóveis ou locação dos mesmos ou até arrendamento mercantil.
Se de alguma forma estiver parecendo novidade o que está sendo apresentado, faz-se necessário chamar a atenção do leitor para o RE 796.376 SC com repercussão geral, onde o Acórdão do Min. Alexandre de Moraes esclareceu claramente os seguintes aspectos:
- A imunidade tributária só alcança o valor do bem que for efetivamente integralizado no capital social da empresa. Caso o valor do bem exceda o valor do referido capital social, haverá tributação;
- A norma imunizante diz respeito exclusivamente ao pagamento em bens que o sócio faz para integralização do capital social subscrito que pode ocorrer tanto no início da constituição da empresa, como também posteriormente, por ocasião do aumento de capital social;
- A incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na oração 1 apresentada acima, não se confunde com as figuras societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção referidas no foi chamado acima de oração 2, que é a segunda parte do referido inciso I do §2o, do art 156 da CF;
- É o texto do Acórdão: A exceção prevista na parte final do inciso I, do §2o, do art 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso;
- É o texto do Acórdão: o ITBI não incide sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante da ADQUIRENTE for de compra e venda desses bens. Ou seja, na constituição da PJ com integralização dos bens imóveis, referente a oração 1, haverá imunidade tributária mesmo que em seu objeto social conste atividade imobiliária de compra, venda ou aluguel;
- O ITBI deve incidir apenas quando a atividade econômica do ADQUIRENTE for imobiliária, nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica e se for sua atividade preponderante, ou seja, se não for este o caso, haverá imunidade.
Analisando com o devido cuidado, pode-se então perceber a forma didática com que o Ministro esclarece nas páginas 19 e 20 do Acórdão, que a incidência com relação à exceção, ocorre exatamente por ser objeto da atividade econômica da empresa adquirente a transação com imóveis, fazendo parte de sua operação a cisão, incorporação, fusão ou extinção, assumindo que nesses casos haverá atividade preponderante (definido no art 37, §1o do CTN).
Conclui-se dessa forma que, para constituição da empresa Holding, não haverá incidência do ITBI na integralização do capital social, mesmo que em seu objeto social conste atividade imobiliária (aluguel de imóveis, por exemplo), como ficou demonstrado pelo Ministro Alexandre de Morais através do Acórdão proferido com repercussão geral, quando separaram as expressões do art 156, §2o, inciso I da CF, em oração 1 e 2.
Porém, deve-se ter a cautela de perceber que, embora seja favorável a imunidade tributária na sua constituição com atividade imobiliária para operar os aluguéis, o tributo será devido se, como ADQUIRENTE, for sua atividade preponderante a de compra e venda desses bens e direitos, ou locação dos imóveis, no caso de cisão, fusão, incorporação ou mesmo extinção da mesma.