"O que é, exatamente por ser tal como é, não vai ficar tal como está".
(Bertold Brecht)
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. COMENTÁRIOS AO ACÓRDÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70018683508 DO TJRS. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
Em 28 de março de 2007, a 7ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), no bojo dos autos do Agravo de Instrumento nº 70018683508, exarou acórdão absolutamente inédito no cenário jurídico nacional, permitindo a interceptação telefônica em sede de ação de execução de alimentos.
Em um primeiro momento, o decisum pretoriano afigura-se como violador do quanto disposto no art. 5º, XII, da Carta Magna, segundo o qual a interceptação telefônica é excepcionalmente admitida apenas em investigação criminal e instrução processual penal. Destarte, uma análise mais acurada deste importante julgado irá evidenciar que, na verdade, a Corte gaúcha agiu com acerto, deixando de lado, no caso concreto, o direito à intimidade do devedor dos alimentos com a finalidade de salvaguardar os direitos à vida e à proteção integral dos credores menores de idade.
É justamente esta análise que nos propomos a fazer no presente trabalho. Antes de darmos início a ela, recomenda-se a leitura, na íntegra, do acórdão de lavra do TJRS.
2. COMENTÁRIOS AO ACÓRDÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70018683508 DO TJRS
Se fôssemos adotar a linha de pensamento neopositivista apregoada pelo austríaco Hans Kelsen em sua obra clássica "Teoria Pura do Direito", a análise de decisões judiciais teria importância mínima na perspectiva de construção do Direito. Isso porque, nas sendas das concepções kelsenianas, o Direito não necessitaria ser construído no caso concreto, muito pelo contrário, a edição de normas jurídicas pelo legislador já implicaria a sua formação, daí porque um ato de aplicação, de execução do Direito seria entendido como simples concretude de uma norma hierarquicamente superior que lhe daria legitimidade, mera subsunção do fato à norma.
Em outras palavras, o Direito constituiria um sistema convencional, formal, preconcebido, onde a solução de todos as hipóteses fáticas já estaria fixada aprioristicamente no ordenamento jurídico. Sendo assim, na resolução do caso concreto, o jurista não teria o poder de constuir o Direito, restringindo-se apenas à cômoda missão de fazer valer a previsão normativa naquele caso.
Acrescente-se ainda que Kelsen, intentando afastar do Direito qualquer influência valorativa, procurou atribuir ao mesmo uma perspectiva pura, no sentido de que o fenômeno jurídico deveria ser sinônimo de norma (conceito mais amplo do que o de lei), razão pela qual não atribuiu força normativa a um princípio jurídico, dada a sua carga extremamente valorativa.
No Brasil, esta concepção foi amplamente aplicada durante o processo de interpretação do Código Civil de 1916, dando azo à (errônea) idéia de que o Codex era um prontuário completo que, de antemão, previa a solução para todos os problemas da vida civil, motivo pelo qual os fatos não abarcados por ele não mereciam proteção do ordenamento – basta relembrar a heróica batalha travada pelos companheiros de união estável para que a comunidade por eles formada fosse reconhecida como entidade familiar, o que somente ocorreu quase 70 (setenta) anos depois da promulgação do Código, com o advento da Lex Fundamentallis em 1988 (art. 226, § 3º).
Aliás, não obstante a mudança dos tempos e a evolução da dogmática jurídica, ainda é muito comum verificar inúmeros (indagação preocupante: a maioria?) aplicadores do Direito, em plena pós-modernidade, adotando as idéias apregoadas por Kelsen na metade do século passado, deixando de conceder tutela jurisdicional às situações fáticas não previstas expressamente pelo ordenamento, a exemplo das uniões homoafetivas [01], que continuam sendo tratadas, em diversos julgados [02], como sociedades de fato (Direito Obrigacional) e não como entidades familiares (Direito de Família).
Voltando-se radicalmente contra o caráter convencional do Direito, o jurisfilósofo americano Ronald Dworkin, em algumas das suas geniais obras, a exemplo de "Levandos os Direitos a Sério" e "Uma Questão de Princípio", sustentando que não há como o ordenamento prever todas as hipóteses fáticas da vida humana, aponta para a necessidade de que o Direito seja construído a partir da resolução do caso concreto. A solução de litígios, portanto, não deve ser preconcebida, mas sim engendrada caso a caso.
Para este fim, o ordenamento deve apenas fornecer as ferramentas, os intrumentos do trabalho a ser operado pelo jurista. Dentre tais instrumentos, sobreleva destacar que os princípios, sobretudo os constitucionais (direitos fundamentais), no entender de Dworkin, possuem força normativa, no que é muito bem acompanhado pelo Professor português Gomes Canotilho.
Ademais, privilegiar a construção do Direito na prática significa estabelecer que somente existe uma única solução para a resolução de um dado caso concreto, a solução ideal. Nesse sentido, sem querer soar repetitivo, esclareça-se que a solução é ideal apenas e tão-somente para aquele caso concreto, podendo não valer para outros casos distintos, mesmo que estes guardem enome semelhança com aquele.
A partir deste raciocínio de Dworkin (ao qual nos filiamos sem restrições) é que consideramos de incomensurável importância a análise de decisões judiciais, ainda mais quando se trata de uma decisão judicial de tamanha envergadura como a que está ora em apreciação.
Feito esse breve intróito, volvemos a mirar nossa atenção ao acórdão de lavra do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS). No bojo da ação de execução de alimentos movida por A. S. P. e S.J.S.P., menores representados por R. S., foi indeferido o pedido de quebra do sigilo telefônico do executado. Irresignados, os exequentes interpuseram junto ao Tribunal o recurso de agravo de instrumento, o qual foi provido in totum, possibilitando a interceptação telefônica do devedor de alimentos.
Assim julgando, o Egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, seguindo a sua tradição sempre de vanguarda em matérias de Direito de Família, proferiu, com muita coragem, decisão absolutamente inédita no cenário jurídico nacional, a nosso ver com todo acerto, já que garantiu efetividade, no caso concreto, ao princípio constitucional do direito à vida (art. 5º, caput), que, em sendo o seu titular criança ou adolescente, deverá ser assegurado pela família, sociedade e pelo Estado com absoluta prioridade (art. 227, caput).
É bem verdade que uma primeira análise do acórdão sub occulis, feita de forma perfunctória, deve suscitar uma instigante dúvida: não estaria sendo violado por ele o quanto disposto no art. 5º, XII, da Carta Magna Federal?
Segundo o aludido dispositivo constitucional, "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei [03] estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal". Com base neste dispositivo, prevalece a regra geral de que a intimidade do cidadão, em suas diversas facetas (in casu, sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas), é inviolável (princípio constitucional da intimidade), regra esta que cede espaço expecionalmente nas hipóteses de investigação criminal ou instrução processual penal, desde que haja autorização judicial nesse sentido. Ora, tendo em vista que a ação de execução de alimentos, como é cediço, tem natureza civil, a decisão do TJRS não afrontaria o mandamento constitucional em destaque?
A resposta, em tese, deve ser positiva. Por conta disso, abalizada doutrina critica severamente a norma constitucional, sustentando a conveniência de que ela permitisse a interceptação telefônica em processo não penal (civil). Nesse trilhar, a festejada Professora Ada Pellegrini Grinover (2001, p. 180) leciona que "[...] não se pode apoiar a opção da Constituição, limitando a possibilidade de interceptações telefônicas ilícitas ao processo penal. Também no processo não-penal pode haver relações controvertidas de direito material que envolvam valores relevantes".
Destarte, a resposta positiva àquela indagação, como já afirmado alhures, é válida apenas em tese, ou seja, aprioristicamente. A avaliação das circunstâncias fáticas trazidas pelo presente caso concreto, como registramos no início deste trabalho, evidenciará que não houve desrespeito a nenhum princípio constitucional, muito pelo contrário, o decisum pretoriano teve justamente o mérito de resguardar, com absoluta prioridade, o direito à vida dos menores-agravantes.
Nesse sentido, faz-se indispensável, neste momento, apontar as peculiaridades próprias do caso em testilha. Nos termos do relatório e do voto de lavra da Desembargadora Presidenta-Relatora, a brilhante Dra. Maria Berenice Dias, a medida de interceptação telefônica foi requerida pelos agravantes tão-somente para possibilitar a localização do executado, foragido há mais de 1 (um) ano, e tornar eficaz a ordem de prisão expedida em seu desfavor.
Aliás, aqui é importante também destacar que a desídia do executado no pagamento dos alimentos devidos foi renitente, possuindo um longo histórico, senão vejamos: a ação de execução foi interposta em maio de 2005, sendo que os alimentos foram pagos, pela última vez, no distante mês de março de 2004, exclusivamente com o objetivo de afastar o cumprimento de um mandado de prisão; em seguida, o executado foi citado para o pagamento das prestações em atraso em janeiro de 2006, sendo que deixou transcorrer tal prazo in albis, motivo pelo qual sua prisão foi decretada em abril de 2006, oportunidade em que a dívida alimentar já era superior ao montante de R$ 37.000,00; visando frustrar o cumprimento do mandado de prisão, o executado evadiu-se; ainda assim, os agravantes e sua Procuradora intentaram por diversas vezes encontrá-lo, tendo esta última, inclusive, ido até a cidade de São Paulo, em mais de duas oportunidades, e acionado os agentes da Delegacia de Capturas deste município, sem, contudo, lograrem êxito na localização do devedor; atualmente o executado continua foragido, tanto assim que não foi intimado para apresentar contra-razões do agravo de instrumento interposto.
Como se vê, portanto, foi em razão desses insucessos na localização do executado que os agravantes pleitearam a interceptação telefônica do mesmo. Pode-se afirmar então que tal medida foi requerida como ultima ou extrema ratio [04], eis que teve lugar apenas quando os credores esgotaram todos os meios para encontrar o devedor, em sede da já extremada ação de execução. Caso assim não fosse procedido, a vida daqueles estaria em sério risco, afinal de contas, como se sabe, o direito a alimentos tem como função precípua assegurar a sobrevivência, a vida do seu titular.
Nessa linha de intelecção, impende relembrar que o direito à vida, assim como o direito à intimidade, também possui status constitucional, estando expressamente consubstanciado no artigo 5º, caput, do Texto Maior, e igualmente protegido pelo artigo 60, § 4º, IV, da Constituição, que o define como cláusula pétrea. Nunca é demais reprisar ainda que a Carta Magna vai além da proteção à vida ao estipular como princípio vetor da República Federativa do Brasil, no seu artigo 1º, III, o direito a uma vida digna (princípio da dignidade da pessoa humana).
Noutro giro, sobreleva destacar que, no caso particular das crianças e dos adolescentes, faixa etária ocupada pelos agravantes, em face da situação peculiar por eles vivenciada de formação e desenvolvimento da personalidade, há comando constitucional (art. 227, caput) determinando que o direito à vida será garantido pela família, sociedade e pelo Estado com absoluta prioridade (princípio da proteção integral), o que implica, em bom português, na supremacia de tal direito sempre que o exercício de um direito de terceiro (mesmo com foro constitucional) possa prejudicá-lo.
Como se vê, saímos daquela situação inicial em que uma mera atividade de subsunção do fato à norma constitucional (art. 5º, XII) levaria ao equivocado entendimento de que o acórdão de lavra do TJRS teria violado a proteção à intimidade ali consagrada e, após analisar as circunstâncias fáticas do caso concreto, percebemos que, na verdade, resta desenhado um cenário onde princípios de origem constitucional estão em jogo: de um lado, o princípio da proteção à intimidade; de outro, os princípios do direito à vida e da proteção especial conferida às crianças e aos adolescentes. O conflito que se estabelece, portanto, não é entre uma decisão judicial e um dispositivo constitucional, mas sim entre princípios com a mesma hierarquia constitucional.
Para a resolução deste conflito (que nunca existe em tese, surgindo somente na prática, pois há a presunção de que as normas constitucionais foram criadas para conviverem em harmonia), há de se recorrer ao princípio da proporcionalidade (Robert Alexy) - ou da razoabilidade ou da ponderação dos interesses, conforme o Professor Daniel Sarmento, ou ainda, como é tratado pela doutrina alemã, da vedação do excesso - segundo o qual um princípio de menor relevância (aspecto a ser apurado também na prática) deve ceder espaço temporariamente, naquele caso concreto, a um princípio de maior estirpe, que, a nosso ver, será sempre aquele garantidor do (super)princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), razão de ser de todo o ordenamento jurídico.
Não é preciso muito esforço para identificar que, no caso sub examine, a efetivação dos princípios do direito à vida e da proteção integral da criança e do adolescente será a única forma de promover a dignidade da pessoa humana dos agravantes, devendo então a intimidade do executado ser aqui preterida. Ora, o dano provocado à situação pessoal do executado por conta da desconsideração do seu direito à intimidade será muito menor do aquele causado aos agravantes se a eles não forem disponibilizados os alimentos devidos, pois, nesta segunda hipótese, estará em risco a própria vida dos mesmos.
Ademais, como muito bem ponderado pela Desembargadora Dra. Maria Berenice Dias, é noção das mais comezinhas da Teoria Geral do Direito que nenhum direito é absoluto, mesmo o direito à vida, que pode ser subjugado no caso de guerra declarada contra agressão estrangeira (art. 5º, XLVII, parte final, e art. 84, XIX, ambos da Constituição). Em se tratando de ação de execução de alimentos, a própria ordem jurídica determina de antemão uma hipótese em que os direitos à intimidade e à liberdade cederão lugar aos direitos à vida e à proteção integral do exeqüente, qual seja, a possibilidade da prisão civil do executado.
À guisa de tudo quanto expendido, forçoso reconhecer o acerto da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul em permitir a interceptação telefônica em sede de ação de execução de alimentos como medida garantidora da verba alimentar devida, o que, em uma perspectiva de fundo, importa em salvaguarda dos direitos à vida e à proteção integral dos agravantes, enfim, da dignidade humana de tais pessoas.
Neste cenário, pode-se afirmar que o direito constitucional à intimidade não foi violado ou sequer relativizado, mas apenas afastado em um determinado caso concreto. Em outras palavras, reconhecemos que persiste a regra geral da possibilidade de interceptação telefônica somente em investigações e processos criminais, como consta da redação do art. 5º, XII, da Constituição Federal; destarte, tal regra não pode ter aplicação na hipótese prática aqui discutida para que não haja prejuízos a direitos igualmente constitucionais que in casu se mostram superiores, quais sejam, o direito à vida e o direito à proteção integral dos menores de idade.
De outro lado, deve-se reconhecer que o julgado do TJRS foi a solução única e ideal para este caso concreto, diante das circunstâncias fáticas por ele apresentadas, não sendo certo, porém, que tal decisão poderia ser proferida em outras situações diversas. Com isso queremos dizer que não passou a estar autorizada a interceptação telefônica em todo e qualquer processo civil, mesmo de Direito de Família. Reiteramos novamente que a regra constitucional da vedação da interceptação telefônica em processos desta natureza continua aprioristicamente válida. A exceção a esta regra somente é cabível quando direitos constitucionais de maior relevância (aspecto a ser também aferido na casuística) são colocados em conflito com ela, devendo aqueles afastar a incidência desta, por força do princípio da proporcionalidade.
Como visto ao longo deste trabalho, tal situação efetivamente ocorreu no caso apreciado pelo Tribunal gaúcho, já que, em virtude da injustificada desídia do executado no pagamento da pensão alimentícia e do insucesso dos agravantes na incessante procura daquele, considerando-se ainda que é ínsita ao instituto dos alimentos a proteção à vida, a qual deve ser garantida com absoluta prioridade aos credores menores de idade, estes não tiverem outra alternativa a não ser a postulação em juízo da quebra do sigilo telefônico do devedor, como ultima ratio na tentativa de encontrar o paradeiro do mesmo e, como finalidade maior, para a obtenção dos alimentos.