4 – A Contributividade como Meio de Atingir o Equilíbrio Financeiro e Atuarial
A Previdência Social funciona como um seguro coletivo contra os chamados riscos sociais, tais como a doença e a invalidez [34]. O artigo 201 da Carta Magna traz duas das principais características desse subsistema: a contributividade e a filiação compulsória. Como todo seguro, a previdência também deve se sustentar com seus próprios recursos, quais sejam, as contribuições vertidas para o sistema. Desta forma, deve buscar tanto o equilíbrio financeiro – no qual há compatibilização entre receita e despesa - como o equilíbrio atuarial – em que se dimensiona um plano de custeio compatível com o plano de benefícios oferecido.
Como é notório, o sistema previdenciário existente não era sustentável, notadamente porque financiava a renda de populações que não contribuíram, ou não contribuíram proporcionalmente, para o fundo comum ao longo dos anos. Historicamente, aportes financeiros da previdência social foram desviados de seu destino sendo transferidos, mormente, para custeio de obras públicas, comprometendo a base de sustentação atuarial dos benefícios futuros devido a sua redução significativa e até mesmo pelas escandalosas fraudes praticadas contra o Seguro Social, com desvio e apropriação de quantias vultosas. [35] Inobstante eventuais culpas pela situação em que o sistema previdenciário chegou, fato é que a sangria deve ser estancada.
As sociedades modernas já detectaram que para a sobrevivência da previdência social, deve haver um planejamento consistente mirando muitas décadas à frente com o objetivo de ser capaz, ao longo do tempo, de cumprir todas as obrigações devidas aos participantes do sistema. Para tanto, mister que o sistema previdenciário brasileiro – principalmente o público – passasse por uma revisão do modelo que desencadeasse na redução do déficit e tornando-o viável.
Foi a Emenda Constitucional nº 20/98 que trouxe para a redação do caput do artigo 40 da Constituição da República, além da regra geral do equilíbrio financeiro e atuarial, o princípio da contributividade. Esses elementos hoje se encontram tanto em normas constitucionais como infraconstitucionais.
Antes do advento da Emenda Constitucional nº 20/98, os regimes próprios de previdência social não possuíam o caráter contributivo, pois o entendimento até então predominante era de que os proventos de aposentadoria eram "vencimentos diferidos". Tal entendimento se justificava pelo fato de que os servidores recebiam durante a atividade valores abaixo dos de mercado, tendo na aposentadoria a vantagem de receber sua última remuneração na integralidade, o que seria uma espécie de compensação pela defasagem salarial existente entre os vencimentos pagos na esfera pública e os salários pagos no âmbito privado. [36]
O histórico numérico da previdência pública no Brasil demonstra que as maiores dificuldades de custeio dentre os modelos existentes encontram-se nos regimes próprios dos servidores públicos (considerando-se além desse, o regime público voltado para os empregados celetistas e os de previdência complementar, que se dividem em abertos e fechados). Esses regimes, que em sua maioria são de repartição simples [37] e vinculados ao tesouro da União, dos Estados e dos Municípios, já se apresentavam deficientes muito antes do advento da atual Constituição da República, pois funcionavam sem a observância do equilíbrio atuarial, ficando periclitante a situação dos regimes próprios após a promulgação da Carta de 1988. [38]
Mas foi a partir da "reforma da previdência", que o Regime Próprio de Previdência Social, assim como o Regime Geral de Previdência, passou a contar com contabilidade própria voltada a assegurar o equilíbrio financeiro e atuarial (artigos 40 e 201 da CRFB), o que deve ser mantido tanto pela contribuição vertida pela entidade estatal à qual o servidor estiver vinculado, quanto pelos próprios servidores. A própria Constituição da República impõe a eqüidade [39] na forma de participação no custeio, a fim de que este se dê segundo "critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial" sem que a condição do contribuinte seja ignorada. [40]
Assim, como apenas os servidores em atividade contribuíam para o regime previdenciário, não havia fórmula viável para que o sistema se tornasse auto-sustentável. Para que as contas fossem equilibradas sem que se mexesse nas regras então existentes - como parte do funcionalismo reivindicava quando a então Proposta de Emenda à Constituição tramitava no Congresso Nacional - cada servidor deveria contribuir com quase um terço do seu salário (cerca de 28%) e o aporte do governo seria de aproximadamente 56% (hoje a contribuição oficial é de 22%). [41]
Através da Emenda Constitucional nº 41/03, foi instituída a chamada "taxação" dos inativos e pensionistas [42], o que aparentemente violaria a Constituição Federal por supostamente ferir o direito adquirido daqueles que já se encontravam na situação de aposentados ou pensionistas no momento da edição da referida Emenda.
Dados divulgados pelo Ministério da Previdência demonstraram que, no ano de 2002 o pagamento de aposentadorias e pensões dos servidores públicos comprometeu aproximadamente R$ 39 bilhões dos tributos recolhidos dos contribuintes brasileiros, enquanto o Instituto Nacional do Seguro Social precisou de R$ 17 bilhões para fechar suas contas e cumprir seus compromissos com os cerca de 19 milhões de beneficiários do sistema. [43]
O Ministério da Previdência, através do seu corpo técnico, valeu-se dessa situação fático-numérica – que representava as distorções de um sistema previdenciário ultrapassado, concentrador e injusto – utilizando-a como um argumento forte, capaz de justificar a cobrança dos inativos e outras mudanças previstas no texto da "Reforma Previdenciária", enquanto seus críticos diziam que os números simplesmente revelavam a impossibilidade de se atingir um equilíbrio financeiro e atuarial e, por conseqüência, apontavam a falência do sistema [44].
NORBERTO BOBBIO [45] já afirmava que "não se pode afirmar um novo direito em favor de uma categoria de pessoas sem suprimir algum velho direito, do qual se beneficiavam outras categorias de pessoas: o reconhecimento do direito de não ser escravizado implica a eliminação do direito de possuir escravos; o reconhecimento do direito de não ser torturado implica a supressão do direito de torturar".
Como Maquiavel já alertava em suas quase proféticas palavras: "Deve-se considerar que não há nada mais difícil, nem de resultado mais duvidoso e perigoso, do que mudar as leis de um povo, porque esta transformação terá forte resistência dos que se beneficiam das leis antigas". [46]
Com a reforma da previdência não foi diferente, e os aposentados e pensionistas opuseram forte resistência às mudanças impostas pela reforma previdenciária imposta pela Emenda Constitucional n° 41 de 19 de dezembro de 2003.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI da ‘Reforma da Previdência’, que pretendia ver declarada a inconstitucionalidade da cobrança de contribuição previdenciária dos inativos, decidiu, por maioria, pela improcedência da ação em relação ao caput do artigo 4º da Emenda Constitucional nº 41/03.
A superveniência da decisão da Corte Suprema, declarando constitucional a contribuição previdenciária dos inativos e pensionistas, permitiu, como se sabe, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituíssem a cobrança de contribuição previdenciária daqueles, afastando tão-somente a cobrança diferenciada prevista nos incisos I e II do já referido artigo 4º da dita Emenda. Tal posicionamento da Corte Constitucional do Brasil reforça a idéia de que a solidariedade norteia a previdência social, inclusive a do sistema dos servidores públicos.
Note-se que as contribuições vertidas pelos servidores e pelos respectivos entes não eram suficientes para que houvesse o equilíbrio atuarial dos regimes e, por inúmeras vezes, sequer eram repassadas aos fundos previdenciários, o que evidenciava a necessidade de se impor o princípio da contributividade na previdência social, vez que as contribuições dos servidores eram destinadas ao custeio das pensões previdenciárias [47].
Prova de que a "Reforma da Previdência" visa, através da contributividade, ao equilíbrio atuarial é a instituição do abono de permanência, segundo o qual o servidor continua a recolher as contribuições previdenciárias para os cofres do Fundo de Previdência, embora receba dos cofres públicos valor correspondente ao recolhido. [48] Desta forma, o caixa do Regime Próprio continua a arrecadar recursos para sua capitalização.
A manutenção dos regimes próprios depende da contribuição de seus participantes – servidores ativos, inativos e pensionistas – para que se sustentem. Os regimes próprios, portanto, devem observar contribuições previdenciárias para o custeio dos benefícios concedidos, não se tratando de uma faculdade trazida à baila pelo legislador constituinte derivado, pois sua inobservância acarretaria em prejuízos aos contribuintes de uma maneira geral, vez que o déficit sempre será suportado por todos.
O estudo atuarial é fundado em estatísticas e técnicas matemáticas, buscando não só o equilíbrio de receitas e despesas hodiernas, como também sua conservação futura, uma vez que os contribuintes de hoje serão os beneficiários de amanhã. Por essa razão é que a Constituição da República veio a determinar o planejamento atuarial, pois, caso contrário, se teria de conviver com possíveis "rombos" financeiros que poderiam comprometer toda a estrutura do Fundo.
É, portanto, para garantir o direito dos beneficiários - atuais e futuros - que se impõe o equilíbrio atuarial da previdência social. Isso significa que é essa garantia que há de marcar a organização do regime previdenciário, e não a preocupação prioritária com as finanças públicas, ainda que seja acertado, ao mesmo tempo, que o aspecto financeiro seja imprescindível para a eficácia daquele direito.
Notório é o fato de que qualquer instituto de previdência, seja ele público ou privado, tem como comprometimento primordial o de sustentar-se estabilizado – através do equilíbrio financeiro e atuarial - a fim de manter condições de cumprir suas obrigações para com os aposentados e pensionistas filiados ao seu regime [49].
A obrigação de se respeitar o equilíbrio financeiro-atuarial e a exigência de contributividade para a estruturação do sistema previdenciário assentam-se na circunstância de haver uma massa de beneficiários que montava, antes do advento da Emenda Constitucional nº 20/98, apenas no âmbito da previdência da União, a 42% do total de despesas com pessoal, sendo que, em 1990 - portanto, antes da implementação do regime jurídico único dos servidores - esse percentual girava em torno de 20% [50].
Com o aumento significativo de beneficiários vinculados aos regimes, os números desembolsados pelos respectivos tesouros (Federal, Estaduais e Municipais) passaram a representar um risco de proporções astronômicas, vez que não havia um custeio prévio, seja estatal, do servidor ou de ambos.
Ao que parece, no entanto, não só a ausência de um plano atuarial consistente, mas também o descumprimento das regras constitucionais – seja no tocante ao pagamento das contas existentes com os institutos públicos de previdência, seja no que se refere à regulamentação das normas que imprimiam a obrigação dos sistemas se compensarem entre si - cooperaram, de maneira indubitável e expressiva, para a ruína financeira e atuarial do sistema previdenciário [51].
Como se vê, há que se pressupor a contribuição, pois, sem ela, não há como o fundo de previdência se sustentar, uma vez que é requisito essencial que haja o respectivo custeio [52] e não seria justo transferir ao tesouro a incumbência de financiar toda a previdência social dos servidores públicos civis. Isso porque um dos princípios que vem ganhando força na doutrina moderna é o da reserva do possível, segundo o qual determinadas funções (tais como, e mormente, a implementação e manutenção dos Direitos Sociais) competem, de fato, ao Estado, mas sem se afastar de sua realidade financeiro–econômica. [53]
Para J.J GOMES CANOTILHO [54], a efetivação dos direitos sociais - sendo o direito à previdência social um desses direitos [55] – deve observar uma "reserva do possível" e aponta sua conexão com os recursos econômicos. A realização dos direitos sociais estaria sempre atrelada à disponibilidade de recursos passíveis de serem mobilizados para esse fim.
Nessa linha, a restrição do emprego de recursos públicos passa a ser considerada um verdadeiro limite à efetivação das prestações dos direitos sociais por parte do Estado [56]. O ente público deve sempre ponderar os interesses envolvidos, deixando, sempre que houver insuficiência de recursos, a cargo do particular o ônus de determinadas prestações que, em princípio, caberiam ao Estado.
Quaisquer que tenham sido as causas que conduziram ao brusco aumento do número de beneficiários desde a implantação do regime jurídico único dos servidores, judicioso é que a passagem significativa de servidores públicos à inatividade, sem que houvesse uma segurança do custeio dos recursos voltados ao seu acolhimento, desencadeou no malfadado desequilíbrio financeiro e atuarial. Foi na tentativa de reestruturar o sistema previdenciário que, em 16 de dezembro de 1998, o Governo Federal deu inicio a uma série de medidas para remodelar a previdência social, com o intuito de sanar as contas da previdência social, considerada o "patinho feio" dos governos federal, estaduais e municipais.
Assim, reconhecendo-se a contributividade como ‘nova’ via de financiamento no quadro do sistema previdenciário, deve-se preservar uma base de relação sinalagmática direta entre a obrigação legal-constitucional de contribuir e o direito às prestações previdenciárias. De fato, só o sinalagmatismo do princípio da contributividade pode acentuar a acepção de responsabilização que cada um dos servidores públicos – assim como o particular em relação ao Regime Geral - deve cultivar face o sistema ao qual se encontra filiado. É nesse contexto que se enquadra o sobredito princípio como uma das estruturas edificantes da seguridade social, mais precisamente do subsistema previdencial que consta do texto da Carta Maior.
4.1 – A Natureza das Contribuições Previdenciárias
As contribuições são frutos de um Estado Social-interventor, que passou a atuar de forma direta na sociedade intervindo, seja com a edição de normas ou por políticas públicas com o fito de erradicar a pobreza presente na classe trabalhadora, seja para "regular" o mercado comercial [57]. Para imprimir essa intervenção com o intuito de atingir aqueles fins elencados nos incisos do artigo terceiro da Carta Maior, o Estado teve que buscar novos meios, dentre os quais insere-se a tributação da sociedade.
Apesar de o artigo 149, caput, da Carta da República dispor quanto à competência exclusiva da União para instituir as contribuições sociais – aqui incluídas as contribuições previdenciárias –, o parágrafo primeiro daquele dispositivo prevê que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão criar as sobreditas contribuições para o custeio do regime previdenciário previsto no artigo 40 daquele diploma constitucional. Contudo, as contribuições a serem instituídas pelos entes federados não poderão ser inferiores à alíquota instituída pela União Federal para as contribuições de seus servidores. [58]
A União Federal, utilizando-se da competência que lhe foi atribuída pelo artigo 24, inciso XII, da Carta Maior, editou a Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004, que, por ser norma geral, deve obrigatoriamente ser observada pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. No artigo 4º daquela Lei, foi instituída a alíquota de 11% a incidir sobre a base de contribuição previdenciária, tendo como objetivo a manutenção do regime próprio dos servidores públicos da União. [59]
Com a promulgação da atual Constituição da República, as contribuições sociais para custeio da seguridade social passaram a ter natureza de tributo, o que é de fácil constatação em decorrência da estrutura dada a elas, pois se encontram no Capítulo do Sistema Tributário Nacional dentro do Título que trata da Tributação e do Orçamento. Atualmente consolidou-se a noção de que a contribuição previdenciária tem natureza tributária, sendo, inclusive, essa posição evidenciada pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.105 que julgou a chamada "Reforma da Previdência" [60]. Embora a assertiva esteja correta, não podemos desprezar o específico pelo gênero, confundindo-os de modo absoluto.
A doutrina mais abalizada atribui à contribuição previdenciária a natureza jurídica de tributo, pois apesar de a definição clássica imposta pela redação do artigo 5º do Código Tributário Nacional dizer que "tributos são impostos, taxas e contribuições de melhoria", hodiernamente o entendimento predominante é que, além dessas três espécies, inclui-se ainda naquele gênero mais duas espécies, quais sejam, os empréstimos compulsórios e as contribuições parafiscais ou especiais. Essa posição é acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, que entende que as contribuições parafiscais podem ser (contribuições) de intervenção de domínio econômico, ou (contribuição) de interesse de categorias profissionais e contribuições sociais.
As contribuições sociais se subdividem, ainda, em contribuições sociais para o custeio da seguridade social e contribuição social geral. A contribuição social vertida para a seguridade social - que interessa ao objeto do estudo aqui apresentado – tem como finalidade o custeio da saúde, da previdência e assistência social. Já a contribuição social geral é aquela que tem por objetivo custear alguma ação social do governo distinta da seguridade como, por exemplo, a educação.
Pela própria dicção do artigo 149, caput, da Carta Maior, as contribuições para a seguridade social devem observar as normas gerais em matéria tributária (artigo 146, III da CRFB) bem como os princípios tributários consagrados no artigo 150, incisos I a III, também do Texto Maior, consolidando, assim, a natureza tributária da contribuição.
Portanto a Constituição da República não deixou nenhuma margem para dúvidas, ao afirmar que são aplicáveis às contribuições as normas gerais de Direito Tributário estabelecidas pelo Código Tributário Nacional. É nesse ponto que se deve atentar para a especificidade da contribuição previdenciária.
A partir dessa sistemática, verifica-se tratar de uma modalidade de contribuição social tributária que, ao contrário de outras, justifica-se pelo princípio da já mencionada solidariedade social, e não pela simplória leitura liberal-individualista do pagamento-proveito normalmente associado às outras espécies de contribuição. Pois, como dito, não se contribui apenas para a percepção individual do benefício, mas também, e principalmente, para a sustentação do sistema previdenciário que financiará gerações futuras. Nas palavras do especialista em Direito Previdenciário, FLÁVIO MARTINS RODRIGUES [61], "um grupo de indivíduos mais jovens arcará com os custos da aposentadoria dos mais velhos; e os mais jovens acreditam que o mesmo será feito ao se tornarem idosos". Esse financiamento mútuo, também chamado de "pacto entre gerações", deve-se à nítida presença do princípio da solidariedade social no sistema previdenciário.
Os tribunais brasileiros não tardaram em reconhecer a dimensão transformadora da solidariedade constitucional. Se até 1988 o termo só era encontrado na jurisprudência, na acepção obrigacional, hoje o Supremo Tribunal Federal traz a solidariedade para o seio do nosso ordenamento como sendo um dever jurídico de respeito, de âmbito coletivo, cujo objetivo visa beneficiar a sociedade como um todo. [62]