Habeas Data 18
Consiste em garantia fundamental criada pela Constituição Federal de 1988, que o previu em seu artigo 5, inciso LXXII, ao lado de outras inovações, como o mandado de segurança coletivo e o mandado de injunção.
O remédio tem cabimento com vistas ao conhecimento de informações sobre a pessoa do impetrante, a retificação de tais informações, ou ainda, a anotação de explicação ou contestação sobre fatos constantes do registro, sempre relativamente a bancos de dados públicos ou de caráter público.
A legitimidade ativa cabe à pessoa a quem se referirem as informações entendendo a doutrina, tratar-se de ação personalíssima e, portanto, intransmissível. Pode o habeas data ser manejado por pessoa natural ou jurídica Súmula 227 STJ seja brasileira ou estrangeira.
A Lei 9.507/1997 regula o procedimento do habeas data em seus artigos 8 a 15, estabelecendo procedimento escrito, concentrado e sumaríssimo, análogo ao do mandado de segurança.
Os processos de habeas data gozam de prioridade sobre todos os demais exceto habeas corpus e mandado de segurança.
O manejo deste remédio constitucional exige prova pré-constituída, com a comprovação documental de plano, não admitindo dilação probatória.
O habeas data caracteriza-se pela gratuidade, constitucionalmente prevista (art. 5º, LXVII) e extensiva ao procedimento administrativo por disposição expressa da Lei 9.507/1997, art. 21. 36 A Lei n. 9.507/1997 foi omissa quanto ao cabimento de liminar, o que gera dissenso doutrinário. Paulo Roberto Gouvêa Medina entende possível eventual antecipação de tutela (art. 273, I do Código de Processo Civil).
A natureza do habeas data é mandamental, vez que a impetrante objetiva obter a prolação de ordem judicial que dispensa atos processuais executórios e cujo descumprimento enseja a responsabilidade da autoridade coatora.
Mandado de Injunção.
Trata-se remédio constitucional que foi uma inovação da Constituição brasileira de 1988, encontrando assento em artigo 5, LXXI. A modalidade coletiva é construção pretoriana foi aos poucos consagrada, inclusive na jurisprudência do STF.
MI n. 20 e MI 361 (1994). A doutrina costuma apontar como as origens remotas do instituto a Inglaterra do século XIV, especialmente a atuação da jurisdição da Equity, exercida pelo Tribunal da Chancelaria, a partir da valoração dos elementos do caso e princípios de justiça material.
Alguns buscam suas origens próximas Origens no writ of injunction, ação existente nos Estados Unidos da América, assim como na garantia da Equal protection clause (14ª Emenda à Constituição norte-americana de 1787).
A despeito de suposta inspiração no instituto denominado writ of injunction norte-americano e da semelhança nominal com este, a melhor orientação parece ser aquela que afirma serem inconfundíveis os institutos.
O mandado de injunção pode ser proposto pelo titular de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional obstada por omissão inconstitucional relativa ao dever de regulamentar, seja pessoa natural, pessoa jurídica de direito público ou privado, e até mesmo entes despersonalizados.
Trata-se de mecanismo do controle difuso de constitucionalidade, cujo escopo é o de sanar a violação de direitos decorrente de omissão inconstitucional no dever de regulamentar e ostentando, portanto, efeitos inter partes ou eventualmente coletivos, mas não gerais.
O objeto do mandado de injunção consiste na falta de norma regulamentadora de preceito constitucional e o objetivo do remédio é assegurar o pleno exercício de direitos, liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à soberania, à cidadania e à nacionalidade.
Entre as posições doutrinárias a respeito dos efeitos do mandado de injunção, há a posição não concretista e as concretistas, mediata e imediata. Entende-se por acertado, o entendimento no sentido de que ao mandado de injunção deve ser conferida função normativa e concretizadora.
A doutrina prevalecente entende que o mandado de injunção19 , por sua natureza, não comporta liminar, embora haja dissidência na doutrina. Os efeitos do julgamento no sentido da procedência do remédio constitucional em comento, são ex nunc, ou seja, irretroativos, no que tange ao seu caráter constitutivo.
Devido à ausência de regulamentação, até a presente data, o artigo 5, inciso LXXI, do texto constitucional vigente, o procedimento adotado para o processo e julgamento do mandado de injunção tem sido o da Lei 12.026/2009, por analogia, e por disposição expressa da Lei 8.038/1990, nesse sentido, conforme o artigo 24.
Em síntese, o Direito Processual Constitucional brasileiro conta com um conjunto de remédios ou garantias, a maioria de natureza processual que tutelam diversos direitos e liberdades fundamentais. A maioria desses remédios ostentam características comuns a diversas instituições equivalentes no Direito Comparado, como a sumariedade, a informalidade, a prioridade e a gratuidade.
Contudo, existe, algumas limitações no que tange à dispensa de capacidade postulatória, oponibilidade contra particulares e outros aspectos, que ficam ressaltados especialmente ao se examinar remédios constitucionais estrangeiros, como o Amparo20 latino-americano, que será objeto do item sucessivo.
O instituto do amparo origina-se no Direito Constitucional mexicano, sendo que posteriormente conheceu grande difusão pela América Latina, Europa e, mais recentemente, África e Ásia. Indicam-se comumente como seus antecedentes e inspiração o Habeas Corpus Act inglês de 1679, além da influência da Constituição norte-americana de 1781 e do célebre leading case Marbury versus Madison, de 1803. (FERRER MAC-GREGOR, 2006).
A despeito de tal origem ser bastante difundida e celebrada, e sem recusar a evidente influência do Direito Constitucional norte-americano sobre o Direito Constitucional mexicano, há quem advirta para a influência de outros sistemas jurídicos na criação do instituto.
Héctor Fix-Zamundio, por exemplo, aponta para origens hispânicas da denominação do instituto, derivado, segundo ele e com base em Felipe Tena Ramírez, de instituições homônimas do direito castelhano e, ainda, nos processos forais do direito aragonês, institutos protetores dos direitos dos governados (FIXZAMUNDIO, 1993).
A criação do amparo é atribuída a Manuel Crescencio García Rejón y Alcalá (1799-1849), jurista mexicano que foi autor do projeto de constituição do Estado de Yucatán de 1840, aprovado em 1841, e que previa e regulava o instituto em seus artigos 8º, 9º e 62.
Posteriormente, o instituto foi estabelecido em nível federal pelo artigo 25 do ato de reformas de 1847 e, posteriormente, na Constituição Federal de 1857 (arts. 101 e 102) e, finalmente, na atual Constituição de 1917 (arts. 103 e 107) (FERRER MAC-GREGOR, 2006; FIX-ZAMUNDIO, 1993).
O amparo foi recepcionado na América Central e na Espanha em um primeiro momento (século XIX e primeira metade do século XX), sendo recepcionado posteriormente em países da América do Sul, nomeadamente Argentina, Venezuela, Bolívia, Equador e Paraguai (décadas de 1950 e 1960) e, por fim, Peru, Chile, Uruguai, Colômbia e República Dominicana (décadas de 1970 a 1990). Mais recentemente conheceu difusão pelo leste europeu, África e Ásia (FERRER MAC-GREGOR, E. 2006).
O instituto mexicano é extremamente amplo em seu escopo, sendo possível identificar atualmente ao menos cinco dimensões, a saber, o denominado amparo liberdade instituto que faz as vezes do habeas corpus o amparo contra decisões judiciais instituto equivalente ao recurso de cassação o amparo contra leis instituto de impugnação de inconstitucionalidade21 o amparo como contencioso administrativo e, por fim, o amparo social, instrumento de proteção de camponeses e populações rurais, existente após o ano de 1963.
Alguns países latino-americanos em lugar de recepcionar o amparo acolheram acepção ampla do habeas corpus, como é o caso do Peru. Em outros países da América Latina o instituto não foi introduzido por ato legislativo, mas passou-se a depreendê-lo a partir da cláusula de recepção automática, como fazem a Argentina e República Dominicana, sendo que em alguns países, como a República Dominicana, o amparo constitui construção pretoriana. A maioria dos países que o adotam, porém, constitucionalizou e legalizou o instituto. (FERRER MAC-GREGOR, E. 2006).
Fix-Zamundio identificou o amparo nos ordenamentos jurídico constitucionais latino-americanos mais variados, como, por exemplo, os da Argentina, da Bolívia, da Costa Rica, de El Salvador, da Guatemala, de Honduras, da Nicarágua, do Panamá, do Paraguai, do Peru, do Uruguai e da Venezuela, além, é claro, do México (FIX-ZAMUNDIO, 1993).
O doutrinador acima citado identifica, ainda, influência do instituto de origem mexicana sobre diversos documentos e instrumentos internacionais de proteção de direitos humanos.
Cita especificamente a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem de 1948 (art. XVIII), a Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948 (art. 8º), o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966 (art. 2ª, 3) e, ainda, a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (art. 25) (FIXZAMUNDIO, 1993).
A nomenclatura do instituto é variada, havendo registro das expressões ação de amparo, recurso de amparo, juízo de amparo, garantia de amparo, direito de amparo, assim como recurso de proteção (Chile) e ação de tutela (Colômbia) (FERRER MAC-GREGOR, 2006).
Sua natureza jurídica é controvertida, havendo autores que o classificam como ação, meio de impugnação, recurso, instituição política, instituição de controle, interdito, quase-processo, processo jurisdicional autônomo, entre outros (FERRER MAC-GREGOR, 2006; PIZZOLO, 2006).
No México, a instituição em estudo ostenta uma tutela omnicompreensiva, não existindo nenhuma outra garantia constitucional direta e específica.
Ou seja, no direito mexicano a garantia constitucional em exame serve, de modo geral, para a tutela de todos os direitos e liberdades fundamentais. Calogero Pizzolo observa que em países como o México e a Venezuela o amparo é genérico, sendo que o habeas corpus é considerado um subtipo do amparo. (PIZZOLO, 2006).
Na maioria dos países que o adotam, no entanto, a liberdade ambulatória, que é tutelada em geral pelo habeas corpus concebido como remédio constitucional autônomo.
Em alguns casos também se exclui a tutela relativa a dados pessoais, tendencialmente reservada ao habeas data, como na Argentina, consagrando-se o que alguns denominam de tríade garantista (amparo, habeas corpus e habeas data).
No que tange à legitimidade ativa, esta é tende a ser reconhecida, de modo geral, a qualquer pessoa natural ou jurídica que seja titular dos direitos fundamentais objeto de proteção.
Verifica-se, ainda, uma tendência em reconhecer a legitimidade de outros órgãos, na qualidade de legitimados extraordinários, como o Ombudsman e as associações, registrando-se, ainda, casos de amparo coletivo, como na Argentina (FERRER MAC-GREGOR, 2006).
São legitimados passivos, de modo geral, tanto autoridades públicas quanto agentes privados. Isso faz com que o amparo desempenhe o papel de importante instrumento para a proteção horizontal ou interprivada dos direitos fundamentais (FERRER MAC-GREGOR, 2006).
A ação de amparo ostenta a sumariedade que é típica das instituições integrantes da jurisdição constitucional das liberdades, evidenciada pela previsão de prazos bastante reduzidos (PIZZOLO, 2006).
Com efeito, Calogero Pizzolo identifica alguns princípios processuais regentes do amparo, notadamente a brevidade dos prazos, a gratuidade, o cumprimento imediato das decisões, a não-suspensão em estado de exceção, entre outros, como a oralidade, a publicidade de a informalidade.
Ensina Eduardo Ferrer Mac-Gregor que em princípio são impugnáveis pelo amparo todo ato de ameaça ou violação concretos de direitos e liberdades fundamentais.
No entanto, há que se observar a existência do que Calogero Pizzolo denomina requisitos materiais, que podem ser expansivos ou limitativos do remédio, como, por exemplo, poder ou não ser manejado contra atos passados, presentes ou futuros, ou ainda, a existência de exigências como as de lesão grave ou arbitrariedade manifesta, conforme cada ordenamento jurídico positivo particular (PIZZOLO, 2006).
A despeito disso, registram-se poucos casos de cabimento contra normas de caráter geral, notadamente em alguns países da América Central (FERRER MACGREGOR, 2006), diversamente do que ocorre quanto a alguns institutos análogos existentes na Europa (Verfassungsbeschwerde alemã, notadamente).
Como observa Pizzolo (2006), a legitimação ativa pode ser interpretada ampliativa ou restritivamente em diferentes sistemas jurídicos nacionais. Sobre outros aspectos referentes à legitimação ativa em diferentes países latino-americanos remete-se ao estudo do doutrinador. Cabe citar, como precedente célebre, o caso Samuel Kot, julgado na Argentina no ano de 1958.
Ressalve-se que da análise comparativa depreendem-se três possibilidades, quais sejam, amparo contra atos de autoridades públicas apenas e amparo contra atos de autoridades públicas ou de agentes privados, que outorga, sem dúvida, proteção mais ampla. Enquadram-se na segunda hipótese a Argentina, o Paraguai, a Bolívia e o Peru, entre outros.
Ação Popular
A ação popular22 permite ao cidadão recorrer à Justiça na defesa da coletividade para prevenir ou reformar atos lesivos cometidos por agentes públicos ou a eles equiparados por lei ou delegação. Há também a possibilidade de uma ação popular ser aberta quando a administração pública for omissa em relação a atos que deveria praticar.
Todos os eleitores brasileiros, incluindo os menores de 18 anos, têm legitimidade para propor uma ação desse tipo. Há, no entanto, a necessidade de se demonstrar a lesividade ou ameaça ao direito provocada pelo ato da administração pública ou pela omissão desta23 .
Esse instrumento processual é regido pela Lei 4.717, de 29 de junho de 1965, com aplicação do Código de Processo Civil, somente naquilo que não contrarie as disposições da referida lei. A ação pode ser proposta para resguardar a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio público, histórico e cultural. Cabe uma ação popular24 , por exemplo, quando é considerado abusivo o reajuste sobre o salário de vereadores de determinada câmara municipal.