Autos nº 2001.61.04.000992-5
2ª Vara Justiça Federal Santos/SP
Vistos.
A. F. B. ajuizou a presente medida cautelar em face de FUNDAÇÃO NACIONAL DO ÍNDIO, com o intuito de obter tutela que assegure a cessação dos trabalhos de demarcação de reserva indígena na parte limítrofe com a Fazenda I., com a manutenção dos marcos da CESP existentes no local, até o julgamento da ação principal.
O autor descreveu, em suma, ser o proprietário da Fazenda I., encravada no Município de M./SP, imóvel esse que foi adquirido por herança deixada por seu pai, que por sua vez o adquiriu na década de vinte, encontrando-se a propriedade registrada e demarcada por trabalho realizado pela CESP na década de sessenta.
Descreveu, também, que a fazenda opera como empresa agrícola, cultivando mais de quatrocentos mil pés de bananas, possuindo mais de cento e trinta funcionários, cuidando-se de uma das maiores fornecedoras de bananas ao mercado paulista, geradora de emprego e desenvolvimento para a região.
Noticiou, ademais, ter sido surpreendido no dia 1º.02.2001 por equipe da ré ingressando em sua propriedade com o intuito de proceder a demarcação de reserva indígena, oportunidade em que foi informado de que referida demarcação passaria pelo meio de suas terras, o que resultaria a perda de quase metade da fazenda.
Prosseguindo, afirmou a ocorrência de verdadeiro desmatamento de grande parte da área produtiva de sua propriedade – talhões 3, 4 e 7 -, e que a postura adotada pela demandada para a realização da demarcação fere dispositivos da Constituição e viola regras contidas no Decreto nº 1.775/96.
Asseverou, ainda, nunca ter sido intimado dos atos e da própria instauração do procedimento administrativo deflagrado para a caracterização da área como reserva indígena, argumentando não poder prevalecer a norma inserta no Decreto nº 1.775/96, segundo a qual todas as intimações serão feitas através de editais publicados no Diário Oficial.
Destacou que o desmatamento implicará a despedida de cento e trinta funcionários, e que o art. 170, inciso III, Constituição Federal, assegura a função social da propriedade, salientando que a FUNAI não observou o disposto no art. 2º, § 1º, do Decreto nº 1.775/96, não tendo realizado nenhum dos estudos exigidos para tanto.
Sustentou, outrossim, o não preenchimento dos requisitos estampados no Decreto nº 1.775/96 como necessários para a caracterização da área como reserva indígena, e, argumentando a presença dos requisitos legais, pugnou pela concessão de liminar impeditiva da continuidade dos trabalhos de demarcação.
Através da r. decisão de fls. 41/43 foi deferida a postulada liminar. Às fls. 55/82 a ré deduziu pedido de reconsideração, que foi impugnado às fls. 220/238. Ouvido, o Ministério Público Federal noticiou a interposição de recurso de agravo (fls. 261/277), o que foi impugnado pelo autor às fls. 448/457.
Comunicado o indeferimento de liminar no agravo (fl. 460), mantida a r. decisão que deferiu a liminar nestes (fl. 477), a FUNAI comprovou a oferta de recurso de agravo perante o Egrégio Tribunal (fl. 480). Após a intervenção do Ministério Público Federal (fls. 519/525), a União Federal manifestou-se à fl. 623.
É o relatório.
O procedimento cautelar tem o fim e assegurar a proteção de bens envolvidos e discutidos no processo de conhecimento, daí as suas características de assessoriedade e de instrumentalidade. Por meio dessa via processual acautela-se direito a ser discutido e decidido em definitivo na ação principal.
No processo cautelar é visado o acautelamento dos efeitos práticos da sentença a ser proferida no processo de conhecimento, assegurado liminarmente ou por ocasião da sentença, quando do reconhecimento da presença dos pressupostos autorizadores, vale dizer, fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Conforme observado por Vicente Grecco Filho:
"...Tem havido errôneo entendimento de que, concedida a liminar, nada mais há a decidir, aguardando-se, apenas, o resultado do processo definitivo...Ainda que a contestação não traga nenhum elemento que possa elidir os pressupostos da concessão liminar da medida, o processo deve ser sentenciado, confirmando o juiz o deferimento da medida, a fim de que o processo não fique latente ou suspenso sem decisão. Como já se comentou, a cognição, no caso, é limitada aos pressupostos da concessão da cautelar e não prejudicará a decisão da causa principal, mas deve haver sentença, inclusive para possibilitar o recurso (apelação) que, na hipótese, não terá efeito suspensivo (art. 520, IV)." (Direito Processual Civil Brasileiro, Saraiva, 10ª edição, 1995, 3º volume, p. 169).
A presente foi aforada com o fim de assegurar a cessação dos trabalhos desenvolvidos pela ré para demarcação de reserva indígena na parte limítrofe da Fazenda I., Município de M./SP, com a manutenção de marcos da CESP existentes no local, até o julgamento da demanda principal.
O pedido foi originalmente distribuído em plantão, recebendo r. decisão favorável à postulada liminar, ao fundamento da ocorrência da presença da aparência do bom direito, diante de prova de titularidade da área, bem como da ocorrência do perigo no aguardo da solução definitiva, representado pelo desmatamento e destruição de bananeiras.
Contudo, tenho que as provas trazidas aos autos durante a instrução, colhidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, estão a demonstrar a inocorrência do preenchimento dos requisitos autorizadores da cautela, não me parecendo possível prevalecer, portanto, o assentado no juízo provisório de cognição sumária.
Com efeito, o documento juntado à fl. 329 atesta que a área em questão foi reconhecida como reserva indígena por despacho do Governador do Estado de São Paulo publicado no Diário Oficial de 28.09.1993. Sob outro prisma, o ofício juntado à fl. 526 tornam frágeis as alegações concernentes aos marcos da CESP.
Segundo referido documento:
"No período de 1991/1992, a CESP, por solicitação da Secretaria do Meio Ambiente, prestou serviços de apoio técnico para a demarcação de áreas indígenas em I., Município de M., executando, para tanto, trabalho de campo para implantação de marcos de concreto de onde, em seguida, foram extraídas coordenadas geográficas, e confeccionado desenho específico e relatório técnico. Todo esse acervo foi encaminhado à Secretaria de Meio Ambiente, não havendo, em nossos arquivos, nenhum documento referente ao assunto.
Com respeito à afirmativa do autor de que ‘A área da Fazenda, além de constar em registro, foi demarcada pela CESP, na década de sessenta’, nenhum documento foi encontrado para confirmar o fato, mesmo porque a CESP foi criada em 1966; portanto, seis anos após a citada demarcação." (fl. 526 – grifos originais)
Importante também se apresenta a questão suscitada pelo Ministério Público Federal à fl. 522, onde apontado que a matrícula nº 25.888 apresentada pelo autor como prova da propriedade da Fazenda I. - que teve origem na transcrição nº 3.626 -, é maior e está em local diverso dos limites da área objeto da transcrição nº 3.626.
O indicado ponto de controvérsia, que por certo merecerá apreciação mais detida por ocasião da solução da demanda principal, se efetivamente apurado, implicará a conclusão da existência de sério vício no registro realizado, dado que em desconformidade com os princípios da continuidade e especialidade que regem os registros públicos.
De acordo com o ensinamento de Narciso Orlandi Neto colhido na obra "Retificação de Registros Públicos" (Livraria Del Rey Editora, 1997, p. 67/68):
"Existe uma inteiração dos princípios da especialidade e da continuidade na formação da corrente filiatória. Quando se exige a observância da continuidade dos registros, exige-se que ela diga respeito a um determinado imóvel. O titular inscrito, e só ele, transmite um direito sobre um bem específico, perfeitamente individualizado, inconfundível, sobre o qual, de acordo com o registro, exerce o direito transmitido. É por este corolário dos princípios da continuidade e da especialidade, reunidos, que o § 2º do art. 225 da Lei n. 6.015/73 dispõe: Consideram-se irregulares, para efeito de matrícula, os títulos nos quais a caracterização do imóvel não coincida com a que consta do registro anterior’.
É por isso que ao definir o princípio da continuidade, Afrânio de Carvalho refere-se ao fato de ele apoiar-se no da especialidade (ob. Cit., p. 285).
As regras reunidas no princípio da especialidade impedem que sejam registrados títulos cujo objeto não seja exatamente aquele que consta do registro anterior. É preciso que a caracterização do objeto do negócio repita os elementos de descrição constantes do registro. Quando se tratar, por exemplo, de alienação de parte de um imóvel, necessário será que a descrição da parte permita localizá-la no todo e, ao mesmo tempo, contenha todos os elementos necessários à abertura da matrícula (conf. Jorge Seabra Magalhães, ob. Cit., p. 63)."
Como um dos fundamentos do pedido formulado na inicial, o autor invocou a disposição contida no art. 170, inciso III, da Constituição, asseguradora da função social da propriedade. No entanto, o art. 231 da Lei Fundamental assegura aos índios as terras que tradicionalmente ocupam, cabendo à União demarcá-las e protegê-las.
A princípio, parece manifesta a ocorrência de conflito de preceitos constitucionais, no entanto, em verdade isso não se verifica, visto o art. 231, § 2º, da Lei Basilar, preconizar que as terras tradicionalmente ocupadas por índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo nelas existentes.
Ao tratar do assunto relativo à demarcação das terras indígenas, Carlos Frederico Marés de Souza Filho ensina que:
"A demarcação das terras indígenas é o ápice do processo de reconhecimento do seu caráter ou natureza. Apesar disto, muitas vezes tem se dado mais importância à demarcação do que à realidade. A demarcação de terras indígenas somente é necessária para sua própria proteção física, mas não se pode deixar de protege-las juridicamente ainda que não haja demarcação. Isto é, a demarcação é o ato administrativo que constitui a terra indígena, mas é mero ato de reconhecimento, de natureza declaratório.
Como vimos, o que define a terra é a ocupação, ou posse ou ‘estar’ indígena sobre a terra. No regime da Constituição, basta que as terras sejam tradicionalmente ocupadas para que sobre elas os povos tenham direitos originários. Isto significa que não há ato constitutivo de terra indígena, ela é e se presume que sempre o foi. E esta presunção tem forte traço de realidade, os povos indígenas já estavam naquela terra antes dos não-indígenas chegarem. Esta afirmação não remete diretamente a 1500, mas as datas mais recentes, até mesmo neste século, na medida da expansão da fronteira agrícola. Portanto, se, ao expandir a fronteira agrícola se depara com povos indígenas desconhecidos e não ‘catalogados’, indígenas são aquelas terras, ainda que o órgão oficial indigenista tenha dito que aquelas terras indígenas não eram.
Portanto, a demarcação é ato secundário para certificação das terras indígenas. Ao contrário das terras devolutas que dependem de demarcação pelo processo discriminatório, as terras indígenas já estão separadas ainda que suas fronteiras ou limites não sejam conhecidos pelos não-índios. Enquanto as terras devolutas se definem pela negativa, são as que não são públicas nem privadas, as indígenas se definem pela afirmativa, independentes de qualquer ato ou reconhecimento oficial." (O Renascer dos Povos Indígenas para o Direito, Editora Juruá, 1998, p. 148/149).
No que tange ao argumento expendido na inaugural concernente à violação do meio ambiente, na realidade o bananal do autor, as provas coligidas o tornam insubsistentes. De fato, as fotografias anexadas às fls. 214/218 e 239/250 demonstram que não foi perpetrado o dano ambiental nos moldes como relatados.
Os documentos de fls. 395/396 comprovam a modificação da metragem das picadas de seis para três metros. Encontrada, assim, a harmonia na aplicação dos direitos envolvidos, é dizer, meio-ambiente e indigenista, previstos no art. 3º, § 2º do Código Florestal (Lei nº 4771/65), e nos arts. 225 e 231 da Constituição Federal.
Com relação aos aventados prejuízos que advirão da realização da demarcação, e apontados vícios no procedimento administrativo instaurado para tanto, mais uma vez permito-me transcrever o ensinamento de Carlos Frederico Marés de Souza Filho:
"...a demarcação de terras indígenas não constitui nem desconstitui direitos e, da mesma forma que não é necessário contraditório para o Poder público declarar uma árvore imune de corte ou uma área de proteção permanente, não necessita ponderar contra-argumentos para reconhecer o caráter indígena de uma terra. Se alguém se sentir prejudicado pelo reconhecimento, deve buscar a reparação de seus direitos violados não pelos povos indígenas, mas por atos anteriores ao reconhecimento.
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Este é o sentido do ensinamento de Pontes de Miranda de que os direitos de não-índios sobre terras indígenas é nenhum: ‘São nenhuns quaisquer títulos, mesmo registrados, contra posse de silvícolas, ainda que anteriores à Constituição de 1934, se à data da promulgação havia tal posse. O registro anterior de propriedade é titulo de propriedade sem uso e sem fruição’. (obra citada, p. 152/153).
Merece ser destacada, em conclusão, a necessidade de observância dos princípios que orientam a Declaração de São José, Costa Rica – UNESCO/1981, onde afirmado que para os povos indígenas a terra não é apenas um objeto de posse e de produção, constituindo a base da sua existência nos aspectos físico e espiritual.
No mesmo documento, de forma solene, restou expressamente previsto que os povos indígenas têm direito natural e inalienável aos territórios que possuem, e a reivindicar as terras de que foram despojados, o que implica o direito ao patrimônio natural e cultural que o território contém, além do seu livre uso e aproveitamento.
Pelas razões expostas, reputo não subsistentes os argumentos expendidos na inicial para legitimar o impedimento da continuidade das atividades necessárias à realização da demarcação, não estando presentes a aparência do bom direito e o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação no aguardo da solução do feito principal.
Dispositivo.
Ante o exposto, com base no art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo improcedente o presente pedido de medida cautelar formulado por A. F. B., que fica condenado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em favor da União em dez por cento sobre o valor atribuído à causa.
Traslade-se cópia desta aos autos da ação principal. Encaminhe-se cópia desta ao MD. Desembargador Federal relator do recurso de agravo interposto pelo Ministério Público Federal.
P.R.I.
Santos/SP, 17 de dezembro de 2.001.
Roberto Lemos dos Santos Filho
Juiz Federal Substituto