PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL
Origem: 3ª Vara de Família da Comarca de Teresina / PI
Apelação Cível nº 2013.0001.002131-9
Apelante: Maria*
Advogado: Elicio de Melo Leitão e outros
Apelado: João*
Advogado: Pedro Rycardo Couto da Silva
Relator: Des. José Ribamar Oliveira
Voto-vista: Des. José James Gomes Pereira
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA C/C MEDIDA CAUTELAR DE BUSCA E APREENSÃO DE MENOR. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão. 7. Recurso conhecido parcialmente provido. 8. Votação por maioria de voto.
DECISÃO: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Cível, do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria de votos e contrariamente ao parecer do Ministério Público Superior, pelo conhecimento do presente recurso e dar-lhes parcial provimento, no sentido deferir a Guarda compartilhada das menores E.V.N.C e A.V.N.C aos pais. Ficando estabelecido que a senhora Maria*, ficará 07 (sete) dias com as filhas, da seguinte maneira: A genitora pegará as menores na segunda feira após o término das aulas e devolverá na segunda feira subsequente no horário de entrada da escola; o mesmo se aplicará ao Sr. João*. No tocante ao dia das Mães e aniversário da genitora as menores permanecerão em companhia da mesma, das 9:00h as 18:00h, nos casos em que as menores não estejam sob a guarda da genitora, devendo a mãe buscá-las e deixá-las na residência do pai ou outro local a combinar; e dia dos Pais e aniversário do genitor, as menores permanecerão na companhia do mesmo; no Natal e Ano Novo, as menores permanecerão com a mãe no dia 24 de dezembro e 31 de dezembro, em horário a combinar, devendo a genitora recebê-las e entregá-las no local acima já especificado, ou outro local a combinar, no dia 25 de dezembro e dia 01 de janeiro ficarão com a pai, DE FORMA ALTERNADA, iniciando-se no corrente ano. Quanto aos dias de aniversário das menores, salvo melhor entendimento dos genitores, poderá coexistir ambos os genitores no mesmo local e horário, se organizado algum evento festivo. No entanto, sendo impossível a concretização desta hipótese, estabelece-se que as menores almoçarão com o pai e jantarão com a mãe, e no outro ano almoçarão com a mãe e jantarão com o pai, e assim sucessivamente, tudo respeitada a jornada escolar, a conveniência e vontade das referidas menores. Condeno as partes ao pagamento das custas e despesas processuais, as quais desde já mando sejam contadas e preparadas. Sem honorários sucumbenciais, mantendo-se a sentença nos seus demais termos. Exmo. Des. José James Gomes Pereira pediu vista dos autos, tendo sido voto vencedor, acompanhado pelo Exmo Des. Luiz Gonzaga Brandão de Carvalho. O eminente Relator, Exmo. Des. José Ribamar Oliveira foi voto vencido. Ficando assim, DESIGNADO para lavrar acórdão o Exmo. Des. José James Gomes Pereira.
VOTO-VISTA
Trata-se de Apelação Cível interposta por Maria* em face de sentença proferida pelo MM juiz de direito da 3ª vara de Família de Teresina (fls. 191/200), que teria julgado improcedente a ação de guarda c/c medida cautelar de busca e apreensão de menor, por entender que a guarda das menores deve ser necessariamente deferida àquele que reúne condições gerais para bem criá-las, mantendo, pois a guarda em favor do genitor/apelado.
Alega que a guarda deferida em favor do pai além de ferir o Estatuto da Criança e do Adolescente fere a Constituição da República, posto que viola todos os princípios éticos e morais, até porque as crianças foram retiradas abruptamente do convívio familiar.
Aduz em petição inicial que manteve relacionamento durante 08 (oito) anos com o apelado, e que dessa relação nasceram 02 (duas) filhas. Que, após a separação do casal, as menores ficaram sob a guarda da mãe, ora apelante, porém, depois do ingresso de uma ação de alimentos em desfavor do recorrido, este teria levado as filhas do casal para sua residência, e desde então, as menores passaram a residir com o pai, sendo a guarda provisória deferida em favor deste.
Ressaltou que o parecer ministerial de primeira instância manifestou-se favorável diante do pedido de liminar de busca e apreensão, para que fosse concedida a guarda provisória à mãe, ora apelante, e o direito de visita em favor do pai/apelado.
No mérito, o parecer do Ministério Público foi no sentido de que a ação fosse deferida em favor da mãe.
Em despacho de fls. 56/58, o MM juiz a quo indeferiu o pedido de liminar, concedendo, no entanto, o direito de visita à apelante e determinando a citação do requerido para contestar a ação.
Petição e documentos juntados pela recorrente às fls. 60/80 noticiando o descumprimento do direito de visitas por parte do genitor, e determinação de mandado de busca e apreensão das menores, para o cumprimento do direito de visitação determinado anteriormente.
Insurge que, o apelado não reúne os requisitos necessários e morais para ter a guarda das filhas, uma vez que o mesmo tem restrições em sua conduta de extrema gravidade, conforme processos criminais de fls. 43/48.
No mérito requer que seja acolhida a presente apelação, dando-lhe total procedência, reformando in totum, a r sentença apelada, no sentido de transferir a apelante a guarda de suas filhas, por ser de direito.
Devidamente intimado, o genitor/Recorrido apresentou contrarrazões alegando que a Apelante, desde o início, tem se revestido pela má-fé na tentativa de abalar a pacata vida do genitor Apelado. Em 2009, intentou ação de alimentos (proc. nº 272722009) e, conseguiu liminarmente alimentos provisórios que foram suspendidos após contestação. E, conforme orientação ministerial, restou comprovado que a autora não possuía nem a guarda de fato das filhas menores, tampouco, qualquer dispêndio relacionado à sobrevivência de ambas, o que caracterizou em enriquecimento ilícito.
Aduziu o Apelado que o magistrado a quo após ouvir pessoalmente as duas menores, fez a vontade delas, pois as mesmas se sentiam desprezadas e inseguras com a mãe/Apelante, determinando que a guarda provisória permanecesse com o genitor.
Afirmou que desde a separação buscou o melhor para as menores, não medindo esforços para tanto. No limite dos seus rendimentos prove sustento, saúde, lazer e educação para as filhas, ao contrário da Recorrente, financeiramente mais abonada, mas que nunca se predispôs a contribuir para o crescimento e bem-estar das filhas. Ao final, requer seja negado provimento ao presente recurso, mantendo na íntegra a sentença fustigada.
O Ministério Público Superior, em parecer fundamentado, opinou pelo não provimento do presente recurso, mantendo a sentença em todos os seus termos (fls. 348/353).
O presente recurso foi retirado de pauta, em razão do pedido de vista do Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira, após o voto do Exmo. Sr. Des. Relator José Ribamar Oliveira, “Por tudo isso, concluo que a sentença hostilizada deve ser mantida na sua integralidade, por seus próprios fundamentos, conforme parecer Ministerial Superior. O Exmo. Sr. Des. Luiz Gonzaga Brandão de Carvalho aguarda o voto-vista, conforme certidão às fls. 462.
Às fls. 465/467 o Des. José Ribamar Oliveira - relator, em sua decisão, chamou o feito a ordem para decretar a nulidade do presente recurso, retornando o feito ao status quo ante, oportunidade e que se abriu vista a este Desembargador.
Considerando que o presente feito independe de revisão, pedi a inclusão do mesmo em pauta para julgamento (fls. 468).
É o relatório.
VOTO.
O presente recurso foi incluído em pauta de julgamento desta Câmara, ocasião em que o eminente relator, Des. José Ribamar Oliveira proferiu voto, no sentido de acolher as argumentações do apelado, concluindo que a sentença recorrida deve ser mantida na sua integralidade (fls. 462)
Ressalte-se, de início, que nas ações que envolvem interesse da infância e da juventude, não são os direitos dos pais ou responsáveis, no sentido de terem para si a criança, que devem ser observados, mas o interesse do menor.
Ademais, não se deve esquecer que os filhos precisam tanto da figura do pai quanto a da mãe; os dois são essenciais na vida do menor, independentemente se estão casados ou separados. Na verdade, os filhos não podem ser privados do convívio com seus genitores, sob pena de prejuízo dos interesses do menor.
Nesse sentido, registre-se entendimento doutrinário:
“Pelo princípio da convivência em família, pais e filhos têm o direito fundamental de manter incólumes os mundos genéticos, afetivo e ontológico, e não o caleidoscópico direito de visitas quinzenal e/ou da guarda unilateral, que caracterizam cerceamento e limitação do princípio da convivência e do compartilhamento em família tridimensional. Isso porque a responsabilidade educativa dos filhos é permanente e solidária de ambos os pais, não importando se casados, conviventes, separados, divorciados, solteiros, viúvos, pois o estado civil ou o desafeto entre os pais ou entre pais e filhos não significa o fim da parentalidade.” (WELTER, Belmiro Pedro. Guarda Compartilhada: um jeito de conviver e ser-em-família. Coordenadores: COLTRO, Antônio Carlos Mathias e DELGADO, Mário Luiz. São Paulo: Editora Método, 2009, pg. 59).
No que diz com a necessidade de fixação de guarda compartilhada, penso que bem atende ao interesse da criança:
[...]. A guarda, nas lições de Maria Helena Diniz, “é um dever de assistência educacional, material e moral (ECA, art. 33) a ser cumprido no interesse e em proveito do filho menor e do maior incapaz, garantindo-lhe a sobrevivência física e o pleno desenvolvimento psíquico. É um poder-dever exercido no interesse da prole”.
Nestes termos, tratando-se de guarda compartilhada, ambos os genitores deverão reunir as condições estruturais físicas e emocionais para propiciar o salutar desenvolvimento da criança, e isso inclui a preservação quanto a possíveis riscos.
Da possibilidade da guarda compartilhada na ausência de consenso entre os genitores.
A guarda compartilhada – instituto introduzido na legislação brasileira apenas em 2008 –, pela sua novidade e pela complexidade que traz em sua aplicação, tem gerado inúmeras indagações, sendo a necessidade de consenso uma das mais instigantes, opondo doutrinadores que versam de maneira diversa sobre o tema e também a jurisprudência, ainda não pacificada quanto à matéria.
Os direitos assegurados aos pais em relação aos seus filhos são na verdade outorgas legais que têm por objetivo a proteção à criança e ao adolescente e são limitados, em sua extensão, ao melhor interesse do menor.
Corrobora o raciocínio a afirmação de Tânia da Silva Pereira e Natália Soares Franco no sentido de que:
A vulnerabilidade dos filhos deve ser atendida no intuito de protegê-los. Afastada a ideia de um direito potestativo, o poder familiar representa, antes de tudo, um conjunto de responsabilidades, sem afastar os direitos pertinentes. Assim é que, atender o melhor interesse dos filhos está muito além dos ditames legais quanto ao estrito exercício do poder familiar. (Delgado, Mário e Coltro, Matia – Coordenadores. Guarda Compartilhada, Rio de Janeiro: Forense, 2009, in: O Direito Fundamental à Convivência Familiar e a Guarda Compartilhada - Pereira, Tânia da Silva e Franco, Natália Soares, pag. 357).
Foi na busca dessa plena proteção do melhor interesse dos filhos que se positivou, no Direito nacional, a guarda compartilhada, pois esta reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual, em que cada vez mais ficam apenas na lembrança as rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais.
Sob a égide dessa antiga estratificação social, cunhou-se a tese de que o melhor interesse da criança, no mais das vezes, traduzia-se pelo deferimento da guarda à mãe, no caso de separação.
Com base nessa presunção, já no ano de 1839, o Parlamento Britânico aprovou o chamado Custody of Infants Act, que oficializava a tese de que seria melhor para as crianças, com idade inferior a 07 anos, ficarem com a mãe, no caso de separação dos pais.
Da guarda compartilhada como o ideal de relacionamento parental, pós-separação.
Ultrapassando essa visão estanque das relações de parentalidade, o art. 1.583, § 1º, in fine, do CC-02 definiu a guarda compartilhada como sendo ?a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns?.
Com essa definição, deu-se ênfase ao exercício do Poder Familiar de forma conjunta, mesmo após o fim do casamento ou da união estável, porque, embora cediço que a separação ou divórcio não fragilizavam, legalmente, o exercício do Poder Familiar, na prática, a guarda unilateral se incumbia dessa tarefa.
A errônea consciência coletiva que confundia guarda com o Poder Familiar, atribuindo a quem detinha a guarda o exercício uno do Poder Familiar, teve como consequência mais visível o fenômeno denominado Sunday dads – pais de domingo.
Nessa circunstância, a genitora que não detém a guarda – usualmente a mãe – tende a não exercer os demais atributos do Poder Familiar, distanciando-se de sua prole e privando-a de importante referencial para a sua formação.
Com a custódia física concentrada nas mãos de apenas um dos pais e a convivência do outro com a prole, apenas quinzenalmente, ou mesmo semanalmente, o ex-cônjuge que não detém a guarda, quando muito, limita-se a um exercício de fiscalização frouxo e, de regra, inócuo.
Os filhos da separação e do divórcio foram, e ainda continuam sendo, no mais das vezes, órfãos de pai (ou mãe) vivo (a), onde até mesmo o termo estabelecido para os dias de convívio – visita – demonstra o distanciamento sistemático daquele que não detinha, ou detém, a guarda.
A guarda compartilhada, apesar de tecnicamente não se traduzir em uma sensível alteração legal, dado que a interpretação sistemática das disposições relativas à guarda dos filhos já possibilitaria a sua aplicação, teve a virtude, para além de fixar o Poder Familiar de forma conjunta como regra, extirpar o ranço cultural que ainda informava a criação dos filhos no pós-casamento ou pós-união estável.
A partir do momento em que essa visão social se alterou para comportar, e também exigir, uma participação paterna mais ativa na criação dos filhos, geraram-se condições para que a nova disposição legal, mais consentânea com a realidade social de igualdade entre os gêneros, reavivasse o que está preconizado quanto a inalterabilidade das relações entre pais e filhos, após a separação, divórcio ou dissolução da união estável, prevista no art. 1.632 do CC-02.
Vem dessa linha de ideias a nova métrica para as relações de parentalidade pós-casamentos ou uniões estáveis: o Poder Familiar, também nessas circunstâncias, deve ser exercido, nos limites de sua possibilidade, por ambos os genitores.
Infere-se dessa premissa a primazia da guarda compartilhada sobre a unilateral.
Nesse sentido a afirmação de Belmiro Pedro Welter:
(...) com a adoção da principiologia constitucional, a regra é de que se presume, juris tantum, a guarda compartilhada, em vista da necessidade da convivência e do compartilhamento do filho com o pai e a mãe. É dizer, como a regra é a guarda compartilhada, a guarda unilateral passa a ser a exceção (...) (op. cit. p.64).
Conclui-se, assim, que a guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial.
Da necessidade de consenso para a atribuição da guarda compartilhada.
Contudo, a fixação do ideal não solve a questão, mormente quando a implementação do comando legal pressupõe ações proativas dos atores envolvidos, principalmente dos pais, ou ainda, quando se discute algum pré-requisito necessário à consecução da nova forma de pensar ou agir.
A inflexão em um determinado comportamento exige cautela, tanto por se estar abandonando padrões já testados, que embora tenham vícios, são conhecidos, como também por exigir fórmulas inéditas, não avalizadas pelo tempo, nem tampouco aferidas quanto à sua eficácia.
O consenso, como pré-requisito para a implementação da guarda compartilhada, é um dos elementos que se encontram em zona gris, pois o desejável é que ambos os genitores se empenhem na consecução dessa nova forma de se ver as relações entre pais e filhos, pós-separação.
Esse esforço é muito importante para o sucesso da guarda compartilhada, pois necessitam, os ex-cônjuges, tratarem desde as linhas mestras da educação e cuidado dos filhos comuns até pequenos problemas do cotidiano da prole.
Contudo, a separação ou o divórcio usualmente coincidem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, fatores que, por óbvio, conspiram para apagar qualquer rastro de consensualidade entre o casal.
Com base nessa, aparente, incongruência, muitos autores e mesmo algumas decisões judiciais alçam o consenso à condição de pressuposto sine qua non para a guarda compartilhada.
Com essas considerações, contrariamente com parecer do Ministério Público Superior, voto pelo conhecimento do presente recurso, para dar-lhe parcial provimento, no sentido deferir a Guarda compartilhada das menores E.V.N.C. e A.V.N.C. aos pais. Ficando estabelecido que a sra. Maria*, ficará 07 (sete) dias com as filhas, da seguinte maneira: A genitora pegará as menores na segunda feira após o término das aulas e devolverá na segunda feira subsequente no horário de entrada da escola; o mesmo se aplicará ao Sr. João*.
No tocante ao dia das Mães e aniversário da genitora as menores permanecerão em companhia da mesma, das 9:00h as 18:00h, nos casos em que as menores não estejam sob a guarda da genitora, devendo a mãe buscá-las e deixá-las na residência do pai ou outro local a combinar; e Dia dos Pais e aniversário do genitor, as menores permanecerão na companhia do mesmo; no Natal e Ano Novo, as menores permanecerão com a mãe no dia 24 de dezembro e 31 de dezembro, em horário a combinar, devendo a genitora recebê-las e entregá-las no local acima já especificado, ou outro local a combinar, no dia 25 de dezembro e dia 01 de janeiro ficarão com a pai, DE FORMA ALTERNADA, iniciando-se no corrente ano. Quanto aos dias de aniversário das menores, salvo melhor entendimento dos genitores, poderá coexistir ambos os genitores no mesmo local e horário, se organizado algum evento festivo. No entanto, sendo impossível a concretização desta hipótese, estabelece-se que as menores almoçarão com o pai e jantarão com a mãe, e no outro ano almoçarão com a mãe e jantarão com o pai, e assim sucessivamente, tudo respeitada a jornada escolar, a conveniência e vontade das referidas menores.
Condeno as partes ao pagamento das custas e despesas processuais, as quais desde já mando sejam contadas e preparadas.
Sem honorários sucumbenciais. Mantendo-se a sentença nos seus demais termos.
É como voto
Participaram do julgamento os Excelentíssimos senhores: Des. Luiz Gonzaga Brandão de Carvalho, Des. José Ribamar Oliveira - Relator e Des. José James Gomes Pereira. Impedido: Não houve. Presente o Exmo. Sr. Dr. José Ribamar da Costa Assunção, procurador de Justiça. O referido é verdade; dou fé. Sala das sessões do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina, 18 de novembro de 2014.
Des. Luiz Gonzaga Brandão de Carvalho
Presidente
Des. José James Gomes Pereira
Relator