3. DA CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS MATERIAIS PARA A EDIÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA
Afigura-se completamente descabida eventual alegação de inexistência dos pressupostos de relevância e urgência a legitimar a edição da Medida Provisória n.º 2.152-2, de 2001. Sobre esse aspecto, algumas considerações fazem-se necessárias.
3.1. Do Alcance do Controle Judicial da Observância dos Pressupostos de Urgência e Relevância
Constitui questão mui debatida entre nós aquela relativa à natureza e à possibilidade de controle judicial da ocorrência dos requisitos autorizadores do emprego de medidas provisórias.
Controverte-se inicialmente acerca da natureza dos requisitos previstos no texto constitucional para a edição de medidas provisórias, a saber: se política ou jurídica. A resposta a esta primeira indagação costuma condicionar a admissão do controle judicial dos requisitos materiais à edição de medidas provisórias. Em geral, aqueles que reconhecem a natureza política dos requisitos autorizadores da edição de medidas provisórias tendem a afirmar a impossibilidade ou a mais absoluta excepcionalidade do controle judicial da ocorrência dos referidos requisitos.
É tal larga orientação identificada na doutrina italiana em cuja experiência, notoriamente, inspirou-se o constituinte brasileiro. Com efeito, identificam-se, entre inúmeros outros, os seguintes posicionamentos:
"Vero è che le menzionate premesse giustificative sono sancite da una norma costituzionale, ma il loro accertamento involge una valutazione di fatto, avente natura politica, che è sicuramente preclusa a quell'organo giurisdizionale, come ribadisce espressamente l'art. 28. della Lg. 11. marzo 1953, n. 87. Fanno eccezione i rarissimi casi in cui la mancanza di quei presupposti si manifesta sub specie di eccesso di potere ma si tratta anche a questo proposito di un controllo di legittimità e non di merito" (VIESTI, Giuseppe, Il Decreto-legge, Napoli, Eugenio Jovene, 1967, pp. 203-204).
"Eccettuati pochi casi, in cui notoriamente non sussiste alcuna necessià ed urgenza o in cui sussiste un generale convincimento che un provvedimento straordinario ed urgente deve essere adottato, in tutti gli altri casi lo stabilire se un decreto-legge deve essere emanato è questione alquanto opinabile. Beninteso: un decreto-legge no può essere emanato ad libitum del Governo; ma che nel decidere l'adozione di un'ordinanza d'urgenza il Governo possieda spesso una larghissima discrezionalità politica sembra innegabile" (DI CIOLO, Vittorio, Questioni in tema di Decreti-legge, Milan, Giuffré, 1970, p. 223).
"Si tratterebe infatti di una valutazione essenzialmente di merito, perciò preclusa al sindacato della Corte costituzionale: il quale, anche a volerne ammettere la possibilità, dovrebbe contenersi in spazi davvero esigui, limitati alla rilevabilità di un 'eccesso di potere' del legislatore riconnoscibile solo per abusi evidenti e tangibili" (CRISAFULLI, Vezio & PALADIN, Lívio, Commentário breve alla Costituzione, Padova, Antônio Milani, 1990, p. 483).
"Il presupposto della necessità e urgenza deve considerarsi evidentemente di natura politica. Perciò, in linea di massima no vi può essere un controllo giurisdizionale circa la sussistenza di tale presupposto, ma solo un controllo politico svolto dalle camere in sede di conversione." (ZAGREBELSKI, Gustavo, Manual di Diritto Costituzionale i il sistema delle fonti del diritto, UTET, 1990, p. 178).
"Na Itália, há doutrina no sentido de que os pressupostos de habilitação da medida provisória substanciam conceitos cuja valoração compete, exclusivamente, ao Governo, que a edita, e ao Parlamento, que a converte em lei" (CLÈVE, Clèmerson Merlin, Medidas Provisórias, São Paulo, Max Limonad, 2ª ed., 1999, p. 140; referindo-se ainda a G. BASCHIERI, L. BIANCHI D'ESPINOSA, C. GIANNATANASIO, G. SOLAZZI, U. GRAGOLA e L. PRETI, citados por PALADIN, bem como a Alfonso TESAURO: p. 140, nota 246).
Parece inegável que parcela considerável da doutrina italiana afirma claramente o caráter político do exame dos pressupostos de urgência e relevância, reservando ao seu controle judicial tão-somente as hipóteses de ausência manifesta dos requisitos em que se configura um excesso de poder ou ainda a hipótese de inadequação do conteúdo da medida adotada à situação de urgência e relevância à qual se quer fazer frente (vide, a respeito, ZAGREBELSKI, op. cit., p. 178). Com efeito, referindo-se exatamente a essa passagem, anota Clèmerson Clève que este "tipo de controle, que atende a uma hipótese de excesso de poder, na forma de desvio, foi entendido como admissível quando os pressupostos 'revelem-se manifestamente insubsistentes, ou quando ocorra contraste evidente entre a alegada situação de necessidade e o conteúdo do provimento'" (op. cit., p. 140).
Entre nós, identificam-se igualmente considerações doutrinárias semelhantes. Assevera Nelson de Souza Sampaio:
"O juiz da urgência ou do interesse público relevante é o Presidente da República, sujeito apenas ao controle político do Congresso, que poderá desaprovar livremente o ato presidencial, ou seja, sem necessidade de motivar sua decisão" (O Processo Legislativo, Belo Horizonte, Del Rey, 2ª ed., 1996, p. 84).
Também Leomar Barros do Amorim Sousa assevera:
"Em linha de princípio, pode afirmar-se, com pouca hesitação, que o Presidente da República tem uma larga margem de liberdade para ponderar o que é relevante, necessário e urgente para o Governo.
Assim, em princípio, o juízo de valor do Executivo sobre a situação fenomênica que reclama a intervenção legislativa extraordinária estaria indene a controle jurisdicional; mas há que notar que os pressupostos são sempre limites formais ao uso das medidas, de modo que o controle ficaria limitado a situações caracterizadas por manifesto abuso do Presidente da República na invocação da urgência e da relevância" (A Produção Normativa do Poder Executivo: medidas provisórias, leis delegadas e regulamentos, Brasília Jurídica, 1999, p. 116).
Em tudo semelhante, é a manifestação de Ronaldo Poletti:
"De igual maneira, como em relação aos decretos-lei, o exame da relevância e da urgência das medidas provisórias compete ao Presidente da República e ao Congresso. Tais requisitos têm natureza política e estão fora do alcance da jurisdição da constitucionalidade. Primeiro o Presidente e depois o Congresso dirão se o caso é relevante e urgente para admitir-se que ele pode ser regulado via medida provisória. O Judiciário não poderá declarar inconstitucional a medida provisória por considerá-la violadora dos requisitos de urgência e relevância" (Controle de Constitucionalidade das Leis, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 111).
Assim se expressou Rodrigo Garcia Fonseca sobre a matéria:
"Essa é uma questão eminentemente de política legislativa, que, ao menos no Brasil, não é atribuição a ser exercida pelo Judiciário" ("Medidas Provisórias", in Digesto Econômico, ano XLVII, março-abril/91, p. 49).
No mesmo passo, assentou a então Consultoria-Geral da República:
"10. O que justifica a edição de medidas provisórias, com força de lei, em nosso direito constitucional, é a existência de um estado de necessidade que impõe ao Poder Público a adoção imediata de providências, de caráter legislativo, inalcançáveis segundo as regras ordinárias de legiferação, em face do próprio periculum in mora que fatalmente decorreria do atraso na concretização da prestação legislativa. Tanto que Paolo Biscaretti Di Ruffia (ver "Diritto Constituzionale", v. I, p. 622/623, nº 257, 2ª ed., 1949, Eugenio Jovene, Napoli), invocando o magistério de Santi Romano, qualifica, para esse efeito, a situação de necessidade como '... una vera e propria fonte non scritta del diritto, in grado d'investire, nelle singole fattispecie, gli organi governativi dell'opportuna postetà legislativa (secondo la diffusa affermazione che la necessità non ha legge, ma fa legge...'. Daí existirem, no plano do direito constitucional comparado, mecanismos que se destinam a agilizar o processo de produção normativa." (Parecer nº SR-92, in Pareceres da CGR, Janeiro-Junho/89, Brasília-DF, vol. 100, p. 181).
E, de modo ainda mais explícito, acrescentava a Consultoria-Geral da República:
"16. Os pressupostos constitucionais legitimadores dessa verdadeira ação cautelar legislativa - relevância da matéria e urgência na sua positivação - submetem-se ao juízo político e à avaliação discricionária do Presidente da República, sendo, por isso mesmo, completamente infensos à apreciação judicial.
17. O Chefe do Executivo da União concretiza, na emanação das medidas provisórias, um direito potestativo, cujo exercício - presentes razões de urgência e relevância - só a ele compete avaliar. Sem prejuízo, obviamente, de igual competência a posteriori do Poder Legislativo, vedada interferência valorativa dos Tribunais.
Esse poder cautelar geral - constitucionalmente deferido ao Presidente da República - reveste-se de natureza política e de caráter discricionário. É ele, o Chefe de Estado, o árbitro inicial da conveniência, necessidade, utilidade e oportunidade de seu exercício." (idem, p. 182).
Afigura-se igualmente inegável, dessarte, a existência, entre nós, de orientação doutrinária que reconhece a natureza política dos requisitos de urgência e relevância autorizadores da edição de medidas provisórias.
Outra não é, de resto, a orientação fundamental deste Egrégio Supremo Tribunal Federal. Com efeito, afirmou-se, por ocasião do julgamento (em 22.09.99) da ADIn nº 1.717:
"No que concerne à alegada falta dos requisitos da relevância e da urgência da Medida Provisória (que deu origem à Lei em questão), exigidos no art. 62. da Constituição, o Supremo Tribunal Federal somente a tem por caracterizada quando neste objetivamente evidenciada. E não quando dependa de uma avaliação subjetiva, estritamente política, mediante critérios de oportunidade e conveniência, esta confiada aos Poderes Executivo e Legislativo, que têm melhores condições que o Judiciário para uma conclusão a respeito." (Rel. Min. Sydney Sanches, DJ de 25.02.00, p. 00050).
A decisão reitera orientação do Supremo Tribunal Federal no sentido de que tal exame não se encontra livremente facultado ao Judiciário:
"Contrariamente ao sustentado na inicial, não cabe ao Poder Judiciário aquilatar a presença, ou não, dos critérios de relevância e urgência exigidos pela Constituição para a edição de medida provisória (cf. ADIs 162, 526, 1.397 e 1.417)." (ADIn nº 1.667, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 21.11.97, p. 60586).
"Requisitos de urgência e relevância: caráter político: em princípio, a sua apreciação fica por conta dos Poderes Executivo e Legislativo, a menos que a relevância ou a urgência evidenciar-se improcedente. No sentido de que urgência e relevância são questões políticas, que o Judiciário não aprecia: RE 62.739-SP, Baleeiro, Plenário, RTJ 44/54; RDP 5/223." (ADIn 1.397, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 27.06.97, p. 30224).
Quando admitiu a realização de tal controle, asseverou o Supremo Tribunal Federal cuidar-se de intervenção inequivocamente excepcional:
"Medida provisória: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausência dos pressupostos de relevância e urgência à sua edição..." (ADIMC nº 1753/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 12.06.98, p. 00051).
Pelo exposto, parece possível concluir que a intervenção judicial no controle dos pressupostos de urgência e relevância, quando admissível, afigura-se rigorosamente excepcional.
3.2. Da Inegável Ocorrência dos Pressupostos de Urgência e Relevância na Hipótese dos Autos
Questão decorrente da anterior é aquela relativa à aferição dos pressupostos de urgência e relevância. Com efeito, nas hipóteses excepcionais em que admitido tal exame, importa considerar como seria ele levado a efeito. A esse respeito, deve ser lembrada a necessária remissão aos fatos constante do juízo de adequação exigido por Zagrebelski (vide item anterior). Entre nós, importante lição doutrinária observa essa mesma orientação:
"O fato de se considerar a medida provisória como ato normativo e, não, administrativo, exclui o dever do Poder Executivo de fundamentar o ato de sua instituição. ... O que se precisa verificar são os requisitos para sua edição, ... ." (ÁVILA, Humberto Bergmann, Medida Provisória na Constituição de 1988, Porto Alegre, Sergio Fabris, 1997, pp. 100-101).
Com efeito, assumido pelo Poder Judiciário o ônus de reexaminar a ocorrência dos pressupostos autorizadores da edição de medida provisória, impõe-se seja tal exame tão complexo e vinculado às condições empíricas que nortearam sua adoção quanto aquele juízo originário efetuado pelo Chefe do Poder Executivo. Sabidamente, não se cuida aqui de ato administrativo, estritamente vinculado a sua fundamentação, mas antes de ato normativo, em que impera a vontade da autoridade política. De resto, as normas incorporam, em muitos casos, juízos sobre fatos e prognoses inexoravelmente vinculados à decisão pela edição de uma Medida Provisória. Se já há muito a metodologia jurídica refere-se a fatos e prognoses legislativos (vide, a respeito, MENDES Gilmar Ferreira, "Controle de Constitucionalidade: hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial, in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, São Paulo, Celso Bastos, 2ª ed., pp. 493. e s.), o complexo fático cujo exame deve embasar o juízo sobre a ocorrência dos pressupostos autorizadores da edição de medidas provisórias deve ser integralmente examinado pelo órgão judicial nas hipóteses excepcionalíssimas em que admitida sua intervenção.
Na hipótese dos autos, afigura-se evidente a ocorrência dos pressupostos autorizadores da edição da Medida Provisória ora em tela.
Como já é notório, há uma necessidade premente de "compatibilizar a demanda e a oferta de energia elétrica" no País. Sabendo que grande parte da energia elétrica produzida no Brasil tem sua origem nas usinas hidroelétricas, tem-se que a situação da energia elétrica no país é aferível objetivamente, como se pode extrair das informações oriundas do Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, em sua Síntese Gerencial das Avaliações do Atendimento Energético das Regiões Sudeste/Centro-Oeste e Nordeste em 2001 (cópia anexa).
Conforme se infere do referido documento, a oferta hidroelétrica se respalda em grandes reservatórios de regularização e normalmente há energia secundária - isto é, excedente à energia garantida do sistema. Dessa forma, a produção hidroelétrica supera as previsões do planejamento da operação, substituindo geração termoelétrica (fl. 4. do referido documento). Observe-se ainda que 87,5% da geração de energia deverá ser de origem hidroelétrica, portanto, com recursos variáveis, dependentes das chuvas; os outros 12,5% são repartidos entre geração térmica convencional (65%), termonuclear (40%) e energia importada da Argentina (2%) (fl. 6. do relatório da ONS).
Previa o Operador Nacional do Sistema, ao final de dezembro de 2000, que as perspectivas de atendimento para o ano de 2001 eram altamente positivas, uma vez que as afluências verificadas ao longo do ano em 2000 situaram-se em torno da média histórica nas principais bacias do país (fl. 13. do referido documento).
Além do mais, os reservatórios encontravam-se, no final de 2000, mais cheios do que no final de 1999. Confira-se:
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Região Sudeste/Centro-Oeste = 10,4% a mais que no final de 1999;
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Nordeste = 15% a mais que no final de 1999;
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Norte = 16% a mais que no final de 1999;
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Sul = 36% a mais que no final de 1999;
Insta observar que houve um acréscimo, na região Sudeste/Centro-Oeste de 16.700 MWmed, o que seria suficiente para atender um crescimento anual de mercado da região de 5% (fl. 13. do referido Relatório).
Assim, em final de dezembro de 2000, o Operador Nacional do Sistema fez avaliações que mostraram uma perspectiva de condições de atendimento em 2001 mais favoráveis que aquelas previstas em 2000, ao final de 1999. Previu-se, ainda, um crescimento de mercado em 2001 de 5% em relação a 2000.
As chuvas no início de 2001, entretanto, concentraram-se no Sul, até São Paulo, com o deslocamento das frentes frias para o oceano. Disso resultaram escassas precipitações em Minas Gerais e Leste de Goiás, áreas onde estão situados os grandes reservatórios do Sudeste/Centro-Oeste e as nascentes dos rios São Francisco e Tocantins, onde, por sua vez, situam-se as usinas que atendem ao Norte e ao Nordeste.
Tão logo verificada a situação, procedeu-se à análise de medidas operativas de rearranjo de configuração de instalações de transmissão visando a explorar ao máximo os excedentes energéticos, o que culminou com a elevação de 500 MWmed no recebimento pela região SE/CO, através dos sistemas de 750 kV e da interligação Norte-Sul.
Houve, contudo, agravamento acentuado da situação, nos meses de março/abril de 2001. O armazenamento verificado no final do período úmido, em relação ao nível mínimo de segurança (que era de 49% nas regiões Sudeste e Centro-Oeste e de 50% na região Nordeste), configurou um quadro crítico para o atendimento à carga no restante do ano.
Vale enfatizar que, no histórico de Energia Natural Afluente - ENA, que se estende de 1931 a 2000, ou seja, abrange um período de 70 anos, no subsistema Sudeste/Centro-Oeste, o valor alcançado de 70% da MLT (Média de Longo Prazo) é o 11º pior, contando com 86% de ocorrência de valores superiores. Na bacia do Rio Grande, o valor de 48% da MLT é o 2º pior, com 99% de ocorrência de valores superiores, sendo que o ano de 1971 foi o mais crítico do histórico. Na bacia do Rio Paranaíba, o valor de 60% da MLT é o 7º pior, com 91% de ocorrência de valores superiores - fls. 16/17.
No subsistema Nordeste, o valor verificado, de 37% da MLT realizado em março/abril é o mais crítico do histórico, sendo ainda pior que o do ano de 1971, quando foi de 40% da MLT - fl. 17.
Diante do quadro apresentado, considerando que o valor armazenado no final do período úmido (em relação ao nível mínimo de segurança que era de 49% no subsistema Sudeste/Centro-Oeste e de 50% no subsistema Nordeste), configuraram-se críticas as condições para atendimento à carga no restante do ano.
Configurou-se, dessa forma, uma situação flagrantemente urgente e relevante, a exigir uma ação pronta e célere do Poder Executivo Federal. Desse modo, considerado integralmente o complexo fático em torno da crise energética, parece inequívoca a ocorrência de relevância e urgência a legitimar a intervenção do poder legislativo cautelar por meio da Medida Provisória em questão.