PROMOTORIA DE JUSTIÇA DO CONSUMIDOR
COMARCA DE CAMPO GRANDE
Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 1a Vara de Fazenda Pública e Registros Públicos desta Capital:
98.0014795-0
Autores:
Maria de Alencar Albuquerque e outros
Réus:
Município de Campo Grande
e
Empresa Energética de Mato Grosso do Sul S/A. Enersul .
Objeto da ação:
Restituição, em dobro, devidamente corrigido e acrescido de juros, dos valores pagos a título de taxa de iluminação pública; abstenção de inserção nas contas futuras de energia elétrica cobrança da taxa de iluminação pública; refaturamento das contas pretéritas delas excluindo as taxas de iluminação pública; inversão do ônus da prova, com o fim de fornecimento dos extratos individuais de tarifas pagas de cada requerente.
Causa de pedir:
Cobrança indevida de valores referentes à iluminação pública.
Embasamento Legal:
Artigos 145, II da Constituição Federal; 273 do Código de Processo Civil; 964 do Código Civil; e 42, parágrafo único, e 84 do Código de Defesa do Consumidor.
R$ 11.319,38 (onze mil reais, trezentos e dezenove reais e trinta e oito centavos).
I) RELATÓRIO DO PROCESSO
Trata-se, como já visto, de ação judicial que visa pôr fim às cobranças arbitrárias levadas a cabo pelo Município de Campo Grande e pela Enersul e se conseguir o reembolso do que se pagou indevidamente.
Narra a petição inicial que desde 1973 a Empresa Energética do Mato Grosso do Sul (Enersul) vem, de forma indevida, recebendo valores denominados de "taxa de iluminação pública", ferindo, destarte, os princípios constitucionais tributários.
Afirma ainda a peça inaugural que a predita taxa está maculada pelo mal do "bis in idem", uma vez que já exigida quando da cobrança do IPTU.
Mencionou a inicial, a título de fundamentação do pedido, que a ação civil pública de n.º 92.0077664-0, ajuizada pelo Ministério Público Estadual, foi julgada procedente, no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança da "taxa de iluminação pública".
Com base em decisão prolatada pelo Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, entendem os requerentes que a prescrição, no presente caso, se dá em 20 anos, por se tratar de direito pessoal (relação de consumo) e não tributário.
Ao final, requereram os autores: a) a concessão da tutela antecipada, no sentido de que a ré Enersul refature as contas de consumo ativo do mês junho/98, com vencimento em julho/98, excluindo das mesmas a taxa de iluminação pública e qualquer encargo por pagamento em atraso, bem como seja proibida de fazer a eles qualquer cobrança relativa ao custo despendido com iluminação pública, sob pena de pagamento de multa, tudo para evitar o abuso de direito de defesa ou o propósito protelatório dos réus; b) a devolução - em dobro, devidamente corrigidos e acrescidos dos juros legais dos valores já pagos aos réus a título de taxa de iluminação pública; c) a proibição, em definitivo, de os réus fazerem as referidas cobranças doravante; e d) a inversão do ônus da prova, com o fim de que a ré Enersul seja obrigada a apresentar em juízo os extratos individualizados dos valores pagos, porquanto esta mantém em seus arquivos todas as contas de seus usuários.
À f. 29, foi indeferida a pretensão antecipatória, sob o fundamento de "que nada indica que os réus aqui assumirão a atitude procrstinatória que os autores imaginam".
Os réus, devidamente citados, apresentaram contestação.
A Empresa Energética do Mato Grosso do Sul, ao impugnar os pedidos dos autores, alegou, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, sob o entendimento de que é tão somente concessionária dos serviços de iluminação pública, administrando o contrato firmado com o Município de Campo Grande; recebendo 10% a título de remuneração pelos serviços de arrecadação; e repassando ao Município de Campo Grande os recursos restantes.
Quanto ao mérito, afirmou que: a) em face de não ter figurada como pólo passivo da ação civil pública, não poderá sofrer os efeitos do trânsito em julgado da sentença que reconheceu a inconstitucionalidade, por via de exceção, da Lei municipal nº 1466/73 e determinou a imediata cessação da cobrança da taxa de iluminação pública. O alcance da sentença prolatada é tão-somente "inter pars", mesmo porque não foi suspensa sua executoriedade pelo Senado Federal, nos termos do inciso X do artigo 52 da Lei Maior; b) há necessidade de o Ministério Público interpor uma ação autônoma, para requerer, por via de ação ou de exceção, a inconstitucionalidade da predita "taxa" em relação a ela (f. 55, 1º parágrafo, do autos); c) não se pode falar em devolução dos valores cobrados, à título de taxa de iluminação, no período de 20 anos atrás, posto que o efeito das sentenças declaratórias de inconstitucionalidade é ex nunc; mas se ente não for o entendimento; a devolução deve ser limitada a partir de 05 de outubro de 1988, posto que se a lei é inconstitucional o é em face da Constituição Federal vigente; e d) os autores não arcaram com o ônus da prova em relação à repetição de indébito que pretendem, não podendo ser contemplado o direito de restituição de débito hipotético.
Voltou-se, finalmente, a demandada Enersul contra o pedido de antecipação da tutela. Para justificar seu descontentamento, invocou o perigo da irreversibilidade do provimento antecipatório, sob o fundamento de que o provimento da pretensão depende de prova robusta e de que os réus ostentam estado de miserabilidade, já que são beneficiários da justiça gratuita, não tendo condição de ressarcir futuramente à ré dos prejuízos que lhe advirá em força da antecipação da tutela.
Já o Município de Campo Grande opôs-se aos pedidos dos réus alegando que: a) não há nada de irregular ou arbitrário na decisão do Município de Campo Grande em instituir a taxa de iluminação pública, pois assim agiu revestida de legalidade. A iluminação pública, por ser um serviço necessário à comunidade, deve continuar sendo fornecido pela Enersul que não pode oferecer gratuitamente o serviço. Assim, nada mais justo que pague por ele quem dele se utiliza, os munícipes; b) os efeitos da sentença da Ação Civil Pública são somente inter pars e ex nunc, dessa forma, os autores não podem se beneficiar da decisão prolatada. Para os autores poderem fazer jus a devolução que pleitearam o Ministério Público deve propor uma nova ação que declare a inconstitucionalidade da lei municipal. Ademais, o Senado Federal não suspendeu a executoriedade da lei atacada e o Supremo Tribunal Federal sequer apreciou o mérito da questão na ação civil pública movida pelo Ministério Público; c) a pretensão dos autores de se verem restituídos dos valores que julgam terem recolhidos indevidamente não podem abranger os últimos 20 anos, dados que a declaração de inconstitucionalidade de uma lei tem efeito ex nunc. Assim, a restituição só poderá ser feita a partir da data do trânsito em julgado da sentença que reconheceu a inconstitucionalidade da lei; d) os autores não trouxeram aos autos prova documental suficiente para comprovar que efetivamente pagaram a taxa de iluminação pública no período declinado; e) somente haveria a possibilidade de repetição de indébito nos casos em que o autor-contribuinte provasse a não-utilização dos serviços de iluminação, ou quando os serviços não fossem prestados a contento; e f) há de se aplicar a prescrição qüinqüenal, dado que se está pleiteando a restituição de tributo e que não existe, portanto, no caso relação de consumo.
Instados a falar sobre a contestação, os autores impugnaram as alegações apresentadas pelos requeridos, alegando o seu caráter procrastinatório e requerendo, após transcreverem inúmeras decisões sobre a matéria, a procedência da ação.
É o que se reputou útil e necessário relatar.
II) PARECER MINISTERIAL:
1) Da Preliminar de ilegitimidade passiva "ad causam" da ré Enersul:
Dizendo a Enersul que "ela era tão somente concessionária dos serviços de iluminação pública, administrando o contrato firmado com o Município de Campo Grande, recebendo 10%, a título de remuneração, do total arrecadando, repassando ao Município de Campo Grande os recursos restantes", argüiu ilegitimidade passiva.
No caso presente, há de se questionar simplesmente se perante o Código de Defesa do Consumidor essa ré tem responsabilidade solidária. A resposta está exatamente nos artigos 7º, parágrafo único; e 25, § 1o, ambos do referido códex, assim redigidos:
"Artigo 7º - (....).
Parágrafo único - tendo mais de um autor a ofensa todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo".
"Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas."
(....).
"Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha".
"Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores.
§ 1º. Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções anteriores."
Efetivamente, as ofensas e os danos causados aos consumidores autores tiveram a participação decisiva da concessionária requerida, não havendo espaço para ela dizer que não tem legitimidade passiva "ad causam".
No caso em exame, verifica-se, sem sombra de dúvida, que houve ofensas graves e causação de enormes danos aos direitos dos autores, dentre eles, o de se fazer a cobrança vexatória e coercitiva de valores fixados por lei inconstitucional. E o Município de Campo Grande não agiu sozinho para perpetrar as barbáries. A Enersul teve participação predominante, tanto é verdade que sem a sua colaboração, o Município dificilmente receberia em dia os valores indevidos que foram cobrados dos consumidores por mais de 20 anos. O que autoriza a responsabilização da predita concessionária por todas as ofensas e danos causados, inclusive os morais.
É notório verificar que o Município de Campo Grande poderia por si só cobrar a taxa/tarifa de iluminação pública, contudo preferiu associar-se à ENERSUL, constituindo um verdadeiro ato de rapinagem nos bolsos dos munícipes. A responsabilidade desta ré consistiu em agir em conluio com o município para lesar os autores, sendo a ação da Enersul a mais saliente de todas, posto que tinha o poder coercitivo nas mãos, para forçar os autores a fazerem o pagamento. Ou os postulantes pagavam o que era cobrado ou tinham o fornecimento de energia elétrica interrompido.
Tal comportamento, aparentemente legal aos olhos do consumidor leigo, foi concebido sob a forma desleal de "abocanhamento" da economia popular. Essa engenhosidade não afronta apenas as regras de transparência contidas no Código do Consumidor, pois que tropeça no princípio da solidariedade, que é fundamento constitucional (CF, art.3º, I). da existência da própria Nação brasileira, na sua feição federativa.
Em verdade, uma inadvertida apreciação da relação contratual ora em análise, poderá conduzir ao absurdo de coonestar dissimuladas maquinações usurárias e sub-reptícias, indiscutivelmente utilizadas como meios polivalentes de exploração do homem pelo homem. Significa dizer que as regras do Direito Privado tradicional, embora sejam eficientes nas avenças comerciais e civis, não se prestam para solucionar as relações de consumo. Anote-se que, além de não ser um litigante habitual, o consumidor (que é vulnerável e necessitado tecnicamente) envolve-se nessas relações triangulares de compra e venda de produto essencial, aderindo a condições potestativas que são contrárias ao direito, desvestidas que se encontram dos requisitos da constitucionalidade e da adequada informação, indispensáveis para convalidação do negócio jurídico de consumo.
Ao contratar com o consumidor o fornecimento de energia elétrica para sua casa residência e/ou comercial, a ré não lhe informou todas as cobranças a que ele estaria sujeito ao fazer a avença, nem deixou claro todas a maquinações existentes por trás da cobrança da predita "taxa" de iluminação pública, ferindo, com isso, dispositivos presentes na lei protetiva das relações de consumo.
Constitui-se em afirmação inverídica de que ela só recebia 10% de todo valor arrecadado. Este percentual destinava apenas a fazer frente ao que chamam de gastos administrativos feitos para recebimento das "taxas" cobradas, o que constitui, por si só, uma irregularidade aparte, como se verá mais adiante.
A Enersul recebia, além do referido percentual, os valores correspondentes a toda energia fornecida para a iluminação pública, inclusive em prédios públicos. E aqui se encontra a aberração maior, posto que estes valores são recebidos sem critério algum, posto que não existe medidores para quantificar a energia gasta com o serviço. Além do que esta ré cobra e recebe "taxa" de iluminação pública de bairros inteiros que não têm sequer uma luminária.
Esta ré não presta conta do que arrecada nem cobra somente pelo produto e serviço que efetivamente presta. Para justificar tal rapinagem, a ela diz que "após a arrecadação repassa todo o numerário aos cofres Municipais", só retendo os 10% que lhe é devido. Mesmo que se acreditasse nessa balela, que não é comprovada com qualquer documento, há de se questionar o critério do valor dado a energia e como ela mensura o efetivo valor gasto.
Se ela fornece energia elétrica para possibilitar a iluminação pública, ela deveria saber, com precisão, o quanto, em KW, se está gastando de energia com tal iluminação e, no entanto, cobra o que bem entende, tirando a rodo o dinheiro do consumidor. Mais que um negócio da China é um verdadeiro roubo da economia popular e um assalto ao bolso do consumidor. Se a Enersul cobra por produto que não fornece, há de se perguntar: a que título faz essas cobranças exorbitantes? E para quem vai o dinheiro em excesso? Ainda mais, há que se saber o quanto a Enersul arrecada mensalmente em todo território do Estado de Mato Grosso do Sul e o quanto paga para as produtoras de energia elétrica pela energia consumida e sobre que quantia é feito tal pagamento.
Falta boa fé, transparência, moralidade e legalidade em todo essa negociação. A resistência de deixar de cobrar do consumidor a energia gasta com iluminação pública está ligado diretamente aos interesses da Enersul, que arrecada o que bem quer, sem prestar contas para ninguém. Se ela perder o direito de fazer a cobrança diretamente do consumidor, ela terá pela frente três perdas: a) terá que cobrar do Município apenas a energia efetivamente fornecida; b) terá, por conseqüência, que encontrar uma forma de medir tal energia: e c) correrá o risco de ser caloteada pelo Município, posto que os órgãos públicos dificilmente pagam corretamente o que devem e quando o fazem, fazem-no da forma que melhor lhes convêm e quando convêm.
Mesmo que a cobrança fosse constitucional, o consumidor deveria pagar o que efetivamente utilizou e não é isso que faz a Enersul, cobra de forma irregular e fica com o produto do estelionato para si, contrariando a lei protetiva que dispõe:
"Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(....);
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
(....).
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
(....).
Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
(....).
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
(....).
Art. 58. As penas de apreensão, de inutilização de produtos, de proibição de fabricação de produtos, de suspensão do fornecimento de produto ou serviço, de cassação do registro do produto e revogação da concessão ou permissão de uso serão aplicadas pela administração, mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando forem constatados vícios de quantidade ou de qualidade por inadequação ou insegurança do produto ou serviço.
(....).
Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:
Pena - Detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa."
(....).
Art. 106. O Departamento Nacional de Defesa do Consumidor, da Secretaria Nacional de Direito Econômico-MJ, ou órgão federal que venha substituí-lo, é organismo de coordenação da política do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, cabendo-lhe:
(....);
VIII - solicitar o concurso de órgãos e entidades da União, Estados, do Distrito Federal e Municípios, bem como auxiliar a fiscalização de preços, abastecimento, quantidade e segurança de bens e serviços".
Para reforçar ainda mais a responsabilidade solidária da Enersul, passa-se a citar aqui, a título de exemplo, algumas outras ofensas e danos causados ao consumidor por essa ré, por desrespeito ao Código de Defesa do Consumidor:
a) Venda casada e fornecimento de produto sem solicitação do consumidor:
Obrou também contra a lei a Enersul quando efetuou a "venda casada", isto é, condicionou o fornecimento de energia elétrica ao pagamento de outro serviço que o consumidor não lhe solicitou, com clara ofensa ao artigo 39, I, do Código de Defesa do Consumidor(1).
Em momento algum, os demandantes solicitaram que lhes fosse prestado qualquer serviço de iluminação pública, ademais este é um dever do Município, que tem que zelar pela segurança e integridade física dos seus tutelados.
Segundo o Artigo 39, inciso III, do CDC, "É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (....) III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço".
Todo serviço prestado e todo produto remetido nessas condições equiparam-se às amostras grátis, inexistindo obrigação de pagamento (parágrafo único do já citado artigo 39 do Codecon).
b) Cobranças abusivas:
Não pára por aí as arbitrariedades da Enersul. Fez ela cobranças indevidas e abusivas, obrigando os autores a pagar dívida indevida para não ter o fornecimento de energia doméstica interrompido.
A simples alegação de que a empresa-ré vinha somente intermediando a cobrança municipal da famigerada "taxa", não serve de argumento para a sua exclusão do pólo passivo da presente ação. Tal afirmação constitui pura enganação. A participação da ré foi decisiva na lesão aos consumidores. Aliás, por décadas a requerida cobrou de quem não podia cobrar. Exigiu o pagamento dos gastos com iluminação pública de quem não tinha o dever de pagar. Foi conivente com o credor (o Município), deixando-o livre da dívida, com o fim de jogar a responsabilidade em pessoas inocentes, com altos prejuízos para essas pessoas.
Assim agindo, a ré afrontou não só o artigo 42, "caput", do CDC, mas também o Artigo 71 desta mesma lei, cometendo, inclusive, crime.(2)
c) repasse ao consumidor dos gastos com cobrança sem que igual direito lhe seja garantido:
A Enersul obriga os consumidores demandantes a ressarcir os custos da cobrança ilegal, sem que igual direito lhes seja conferido, com ofensa inequívoca do artigo 51, inciso XII, do Código de Defesa do Consumidor, que é assim redigido:
"Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(....);
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor."
É incrível, Excelência, o cinismo dos representantes da ré. Fazem cobranças abusivas e ainda obrigam os consumidores a arcarem com os "gastos" dessas cobranças, sendo que os valores exigidos fogem totalmente a realidade, posto que são estratosféricos, só sendo explicado pelo desejo de enriquecimento ilícito da ré. Para se ter uma idéia dessa rapinagem, cabe observar que, segundo documentos enviados pela própria demandada a esta Promotoria de Justiça, para instruir inquérito civil 009/98 que tramita pela Promotoria de Justiça dos Direitos Constitucionais do Cidadão e que foi instaurado para apurar as mesmas irregularidades objeto desta ação, dão conta de que só em Campo Grande, no mês de maio do ano passado (1998), foi arrecadada em favor da ré, a título de "taxa de administração" ("gastos" com cobrança de taxa de iluminação), a exorbitante quantia de R$ 77.697,65. E para fazer o que Simplesmente para imprimir uma linha (criminosa por sinal) a mais na fatura de energia elétrica do consumidor, posto que os cálculos são feitos automaticamente pelo computador, sem qualquer trabalho humano e gasto adicional. Será que se a cobrança dos gastos com iluminação pública fosse feita ao Município, como deveria ser, tal valor seria cobrado? E se o fosse, será que atingiria essa cifra? Muito provável que não, posto que não tem sentido.
Essa ilegalidade é cristalina, tanto é que a própria ré confessa que descontava do contribuinte 10% para fazer a cobrança da taxa de iluminação pública.
Diz ela, à f. 37, que esse percentual destina-se a uma remuneração pelos serviços prestados, isto é, "refere-se à administração do Contrato firmado com a Prefeitura Municipal, e nem diferente poderia ser, haja vista que deve ela Enersul por alguma forma ser remunerada pelos serviços que presta, até porque a mesma responde por eventuais erros que possa advir do mau gerenciamento do dito Instrumento".
Em primeiro lugar, deve-se dizer que se houve contrato de prestação de serviço, quem deve pagar pelos custos de sua consecução é quem contratou e não terceiro que não interveio na avença. Qual a razão do avanço no bolso do consumidor para cobrir compromissos feitos pelo Município? O que o cidadão deve pagar são os tributos legalmente estipulado e daí é que os órgãos públicos devem tirar os valores necessários para fazer frente às suas despesas e compromissos assumidos.
Transferir responsabilidade de terceiro para o consumidor é proibido pelo CDC, posto que constitui em enriquecimento sem causa, estando, em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor (inteligência do Artigo 51, inciso XV, do Codecon(3)), mesmo porque tal proceder:
a) exonera o Município de suas responsabilidades e implica em disposição de direitos do consumidor (Artigo 51, I, da Lei 8.078/90);
b) subtrai ao consumidor a opção de reembolso das quantias já pagas (Artigo 51, inciso II, do CDC);
c) está transferindo as responsabilidades do município a terceiro (Artigo 51, III, da lei protetiva);
d) estabelece obrigação considerada iníqua e abusivas, além de colocar o consumidor em desvantagem exagerada, sendo, portanto, incompatível com a boa-fé e com a eqüidade (Artigo 51, IV, do Codecon).
Em segundo lugar, mister se faz relembrar que o valor que é despendido com gastos de cobrança de débito de energia elétrica já está inserido no próprio valor cobrado. Ou alguém acredita que a Enersul absorve, sem nenhum repasse ao consumidor, o quantum despendido com esse serviço em relação a energia residencial e comercial fornecida? Tal crença seria fruto de muita inocência. Ora, se tal custo já está contemplado no valor da próprio energia fornecida, porque achacar o consumidor com mais essa cobrança?
Será que se fosse o Município o consumidor pagador, a Enersul iria lhe cobrar os gastos acima referidos? Poderia até cobrar, devido o espírito usurário de seus representantes, mas o Município certamente não iria pagar, por ser indevido e ilegal. Estar-se-ia cobrando o mesmo valor duas vezes.
Para finalizar e não deixar dúvidas sobre a legitimidade da Enersul, cita-se decisão do Superior Tribunal de Justiça:
"ADMINISTRATIVO. TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO (DEC. 20.910/32 - DECRETO-LEI N.º 4.597/42). ILEGITIMIDADE UNIÃO FEDERAL. LEGITIMIDADE COMPANHIA PAULISTA DE FORÇA E LUZ - CPFL. PLANO CRUZADO. CONGELAMENTO. (DECRETOS-LEIS 2.283 E 2.284/86. PORTARIAS 38/86 E 45/86). SÚMULAS 282 E 356/STF, 83 E 211/STJ.
1. A tarifa de energia elétrica não tem a natureza tributária.
2. A empresa distribuidora relaciona-se contratualmente com o consumidor.
3. A CPFL, quanto ao prazo prescricional, qüinqüenal, não está favorecida pelo tratamento assegurado às autarquias ou outras entidades paraestatais albergadas legalmente. As suas dívidas passivas sujeitam-se ao prazo vintenário.
4. Legitimidade da concessionária de energia elétrica.
5. No eito de jurisprudência uniformizada em Embargos de Divergência, é ilegítima a majoração da tarifa de energia elétrica estabelecida por Portarias (DANEE ns. 38 e 45/86).
6. Precedentes da jurisprudência - Súmula 83/STJ.
7. Recurso improvido.
Data da Decisão 20/08/1998 Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA Decisão
Por unanimidade, negar provimento ao recurso. (Acórdão RESP 168411/SP ; RECURSO ESPECIAL Relator Ministro MILTON LUIZ PEREIRA 1097). Grifo nosso."
Pelo exposto, claro ficou a responsabilidade solidária da ré Enersul, posto que houve efetivo abuso de direito, excesso de poder e infração ao CDC, causando prejuízos aos consumidores autores, estando caracterizada a legitimidade passiva dessa demandada.
Pela clareza da lei a respeito da matéria, vê-se que as decisões acima citadas são mais políticas do que jurídicas, não podendo ser aplicadas ao caso em exame. Mesmo porque ???
2) Da inaplicabilidade do resultado da ação civil pública ao caso em exame:
A afirmação de que a empresa-ré e o Município de Campo Grande não poderão sofrer os efeitos do trânsito em julgado da sentença que reconheceu a inconstitucionalidade, por via de exceção, da Lei municipal n.º 1466/73 e determinou a imediata cessação da cobrança da taxa de iluminação pública é no mínimo absurda e tem como objetivo único tumultuar o processo, cabendo aos dois réus serem condenados por litigância de má-fé.
Dita alegação é efetivamente estapafúrdia. Mereceria alguma análise referida argüição se os autores estivessem executando a sentença prolatada na ação civil pública sobredita, mas de ação de execução não se trata. Os requerentes estão promovendo uma Ação de Devolução de Quantias Pagas Indevidamente c/c Pedido de Tutela Antecipada. Em momento algum, foi alegado direito oriundo de sentença transitada em julgado. A referência feita pelos autores à decisão do Poder Judiciário em ação civil pública teve apenas o objetivo de fundamentar sua atual pretensão, que será objeto de uma sentença judicial independente e estará sujeita a uma ação de execução específica, se o comando judicial não for atendido no tempo e forma determinado na futura sentença.
Ademais, a declaração de inconstitucionalidade "incidenter tantum" não fez coisa em julgado para ninguém, nem mesmo na própria ação civil pública. O que fez coisa julgada naquela ação foi o comando do magistrado, consistente em determinar ao Município que suspendesse o convênio n.o 003/DCL.0/84 e seu aditivo firmado com a Enersul e que se abstivesse de fazer a cobrança de taxa de iluminação pública feita juntamente com as contas de energia elétrica. Isso porque "os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença" e "a apreciação da questão prejudicial, decidida incidentemente no processo" (Artigo 469, incisos I e III, do Código de Processo Civil) não fazem coisa julgada. E segundo Sergio Sahione Fadel(4), "o que é suscetível de formar coisa julgada é aquele trecho da sentença de que emerge um comando, ou seja, a sua parte dispositiva ou conclusão".
Assim, de forma alguma poderia ter feito coisa julgada a "declaração incidental de inconstitucionalidade da taxa de iluminação pública". Esta declaração, como bem disse o mesmo magistrado na sentença em comento (f. 169), constituiu-se no fundamento da decisão, "in verbis":
"Eis porque, com fundamento especialmente no artigo 145, inciso II, da Constituição Federal c/c o artigo 83 do Código do Consumidor, acolhe-se o pedido formulado pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul."
Mesmo que tal declaração não seja considerada como fundamento da decisão, há de ser considerada como uma simples questão prejudicial, decidida incidentemente no processo.
Para reforçar este último argumento, há de se dizer que o controle repressivo de inconstitucionalidade que se deu no processo foi o da via de exceção, que, segundo Michel Temer, constitui-se em um incidente processual, dado que a declaração de inconstitucionalidade daí emanada "não é (foi) o objeto principal da lide, mas incidente, conseqüência(5)." Tanto é verdade que aquela declaração só aproveita àquele caso posto no processo e não outro, não fazendo, portanto, coisa julgada. Daí porque qualquer outra pessoa, e mesmo o próprio autor, pode questionar a inconstitucionalidade da referida lei em outro processo qualquer, desde que a aplicação dela esteja causando ofensa aos seus direitos.
O mesmo não ocorre no controle de inconstitucionalidade pela via de ação, onde se almeja expurgar o sistema de ato normativo que o contrarie. Aí e tão somente aí, o objeto principal da ação é a de declarar a inconstitucionalidade de uma determinada norma, sendo certo que esta questão, uma vez decidida, não pode mais ser discutida em um outro processo, em respeito a existência da coisa julgada.
Os autores bem poderiam ter executado o dispositivo da sentença que determinou ao Município que suspendesse o convênio n.o 003/DCL.0/84, seu aditivo firmado com a Enersul e a cobrança de taxa de iluminação pública feita juntamente com as contas de energia elétrica", posto que nesta parte a sentença fez coisa julgada para todos e qualquer consumidor da comarca de Campo Grande (inteligência do artigo 103, inciso I, do CDC(6)), mas por esse caminho não trilharam os autores, o que revela impertinente e protelatória a alegação feita.
Risível e sem nenhum fundamento jurídico é também a afirmação de que "a sentença prolatada é tão-somente inter partes, fazendo com que em relação aos réus a cobrança da taxa de iluminação pública seja perfeitamente válida. Como pode a ré afirmar que a "taxa de iluminação pública é perfeitamente válida" para os réus, quando todos os tribunais do país, inclusive o Supremo Tribunal Federal, já declararam inconstitucional tal tipo de cobrança? Mais uma vez a ré Enersul tenta tumultuar o processo, com litigância de má-fé. A leitura dos argumentos jurídicos demonstra cabalmente tal intenção, principalmente pela salada que faz a respeito da necessidade e possibilidade de suspensão dos efeitos da lei tida como inconstitucional pela via de exceção. É um verdadeiro aberratio jurídico. São afirmativas despida de qualquer conhecimento jurídico da matéria.
3) Da necessidade da propositura de uma ação autônoma:
Como o poeta, pode-se dizer no presente caso: "triste ironia atroz que o senso humano irrita". Irritações, aberrações e despautérios jurídicos é o que escreve a demandada nesse tópico, o qual não deveria sequer ser lido, a não ser para tomar conhecimento de seu conteúdo, para, em seguida, se arrepender, por ter perdido tempo com tamanhas banalidades, quando há tantos problemas sérios a resolver e tantos artigos instrutivos para se ler e sobre eles meditar quase que durante uma vida toda.
A demanda afirma que os autores deveriam ter ingressado com ação autônoma. É um verdadeiro absurdo. Se os autores não ingressaram com ação autônoma, com o que então é que eles ingressaram?
4) "Dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da cobrança da taxa de iluminação pública:
Alegando insensatez dos autores, a "sensata" ré Enersul entende, do alto de seu saber jurídico, que a restituição dos valores pagos só pode ser feita a partir do trânsito em julgado da sentença que declarou inconstitucional a lei instituidora da "taxa" de iluminação pública. Da mesma forma alega o Município de Campo Grande.
Em primeiro lugar, a ré Enersul deveria decidir qual é a sua real posição jurídica. Ora alega que ela não pode sofrer os efeitos do trânsito em julgado da sentença que reconheceu a inconstitucionalidade da lei municipal, ora afirma que a restituição dos valores só podem se dar a partir do trânsito em julgado da predita sentença.
De uma vez por todas, a Enersul e o Município de Campo Grande devem esquecer, como já clareado acima, de trânsito em julgado de sentença declaratória de inconstitucionalidade, posto que referida declaração se deu por meio de exceção e, em assim sendo, a qualquer momento, a questão pode ser ventilada em juízo, como está sendo agora na ação em comento.
Diante disso, não há em que se falar em qualquer tipo de efeito. Na realidade o pedido de devolução em dobro não se funda em qualquer sentença transitada em julgado, posto que a presente demanda não se trata de uma execução de título judicial. O fundamento da presente ação está nos artigos 964 do Código Civil; e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor, bem como Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça. O restante constitui-se em elucubrações inúteis.
Para não deixar dúvida sobre o acerto do pedido dos autores, quanto à época da devolução, transcreve-se aqui a supramencionada súmula n.o 162 do STJ:
"Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido".
Insistindo ainda na aplicação para ela dos efeitos da declaração da inconstitucionalidade, ocorrida incidenter tantum na ação civil pública mencionada, afirma a Enersul, com a "convicção" que lhe é peculiar, que tais efeitos se limita à atual Constituição.
Mesmo que se admitisse a existência de tal efeito, ele deveria ser questionado até sobre a égide da Constituição anterior, que também tinha como indevida a "taxa" ora combatida.
Independentemente de alegação de inconstitucionalidade, a referida cobrança não deve prevalecer, posto que a lei municipal que a criou contraria Lei Federal, o que é vedado, cabendo observar que a norma federal ofendida não é nada menos que a lei que instituiu, em 25 de outubro de 1966, o Código Tributário Nacional. De onde se conclui que a malsinada "taxa" poderia ter sua ilegalidade estendida ao nascimento do CTN.
O que se poderia questionar neste tópico e não o foi é a devolução em dobro, posto que tal exigência veio ao mundo jurídico tão somente em 11 de março de 1991, quando entrou em vigor o Código de Defesa do Consumidor(7). Já a devolução simples, remonta à entrada em vigor do Código Civil, que se deu em 1º de janeiro de 1917(8).
5) Da necessidade da inversão do ônus da prova:
No tópico "III.d" da contestação, intitulado "da extensão dos pedidos", a ré Enersul afirma que "a pretensão estampada na exordial deverá ser julgada integralmente improcedente", porque os autores não comprovaram os valores que desejam que lhes sejam devolvidos, tratando-se, portanto, de débito hipotético. Do mesmo modo, afirma o Município que os requerentes não trouxeram aos autos provas suficientes a sustentar seus pretensos direitos.
Totalmente descabida a posição das demandadas.
Na realidade, o que deve ocorrer no caso vertente é a inversão do ônus da prova, posto que presentes estão os seus pressupostos. Com efeito, o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 6o, inciso VIII(9), dispõe que o juiz pode inverter o ônus da prova, quando for verossímil a alegação ou quando o consumidor for hipossuficiente. Ora, no presente caso, tanto a alegação é verossímil como os consumidores são hipossuficientes em face dos réus que querem omitir informações para, mais uma vez, lesar o direito dos consumidores requerentes.
Em virtude do reconhecimento pelo CDC da vulnerabilidade do consumidor; do princípio da inversão do ônus da prova e da interpretação mais favorável ao consumidor, superada está a regra "actor incumbit probatio". Nesse passo, vale lembrar a palavras sempre sábias do eminente Caio Mário da Silva Pereira (Lesão nos Contratos, 6ª ed. Forense, 1998, ps.210/11) que, sob o pálio dos artigos 6º e 47 do Código do Consumidor, preconiza que "a lei confiou ao Juiz a missão de vencer os óbices criados por leis prenhes de individualismo" e que: "levada ao juiz uma questão, cujo deslinde repouse na interpretação do contrato, cabe ao hermeneuta aplicar as regras de seu entendimento, tendo em vista a desigualdade dos contraentes". Assim, não cabe nem de longe, aplicar no presente caso as normas do Código de Processo Civil, para favorecer o vilão e prejudicar o inocente.
A ré Enersul deve ser obrigada a trazer para os autos todos os extratos, como foi requerido pelos autores, posto que é ela quem detêm a prova de quanto o consumidor pagou até aqui, sob pena de ser condenada a restituir os valores insertos na inicial. Contra tal dever não há justificativas admissíveis, dado que a única proibição da inversão do ônus da prova existente no CDC (artigo 51, inciso VI(10)) não se aplica, evidentemente, ao caso presente.
Por outro lado, não se trata, como quer a Enersul, de débito hipotético. Efetivamente, os consumidores fizeram o pagamento indevido e devem ser, portanto, reembolsados nos termos da lei. Com toda certeza, os valores solicitados pelos postulantes estão bem abaixo do que realmente despenderam, motivo único da resistência da reclamada em exibir em juízo os comprovantes dos valores cobrados e recebidos indevidamente.