PROCESSO Nº 142/98
INTERESSADO: ANTONIO JOSÉ DO NASCIMENTO
ASSUNTO: INDULTO PARCIAL (COMUTAÇÃO)
RELATOR: IVO SÉRGIO C.BORGES DA FONSÊCA
COMARCA: CAMPINA GRANDE (PB)
PARECER Nº 75/99
PARECER
Todos os anos o Presidente da República no exercício de Poder Regulamentar (Artigo 84, inciso IV, da Lei Fundamental), edita decreto executivo onde Indulta e Comuta penas de condenados que atendam aos pressupostos e requisitos impostos pela norma regulamentar.
Por outro lado, a Lei 7.210, de 11.07.1984 - Lei das Execuções Penais - no Título III, Capítulo II, artigo 187, tutela os Incidentes da Execução.
É o Indulto, ao lado das Conversões, do Excesso ou Desvio da Execução, e da Anistia, incidente da execução, na precisa conceituação do diploma legal suso referido.
MIRABETE, mestre de nós todos, define o INCIDENTE, como uma questão acessória por decidir,surgida no curso de um processo principal. E arremata com inegável saber jurídico: "Tratando-se da Lei em estudo (Lei 7.210/84), o incidente é um acontecimento jurídico que ocorre no curso da execução da pena, ocasionando a sua alteração, redução ou extinção. ( Obra citada - pg.378).
Conclui o renomado mestre: "No incidente, o Juiz não procede o reexame crítico ou alteração do julgado no processo de conhecimento, mas diante de situações jurídicas que rompem o curso e a normalidade do procedimento executório, altera ou extingue o curso da execução. (Obra citada - pg. 379).
Chamamos a atenção para a seguinte frase: No incidente, o Juiz não procede o exame crítico ou alteração do julgado no processo de conhecimento....
A relevância de tal assertiva, e a doutrina aqui é uníssona (vide ALBERGARIA, no mesmo sentido), se constitui que os parâmetros para exame do caso concreto devem ser aqueles presentes no hoje. As circunstâncias que envolveram o delito quando do tempo da sua efetiva materialização, bem como o comportamento do agente e outras nuanças são indisponíveis ao convencimento do intérprete, pois o momento é outro, e pelo crime propriamente dito já foi o sentenciado julgado e recebeu pena legal merecida, imposta pela jurisdição,
Por outro lado, ao conceder Indulto Coletivo (parcial ou total), o Chefe do Executivo Federal exercita Poder Discricionário. Age com certa dose de liberdade no exame da oportunidade e da conveniência no que tange a materialização do ato.
Se o Decreto de Indulto não se revestisse de discricionariedade, como explicar-se a expressão contida no inciso XII do artigo 84 da Constituição Federal - com audiência, se necessário dos órgãos instituídos por lei - e como, também, justificar-se a vulneração da coisa julgada quando sponte sue o Presidente da República indulta ou comuta penas, modificando decisão jurisdicional anterior, e que fez res judicata.
Bem verdade que a discricionariedade não é sinônimo de arbítrio.
Temos ensinado nas nossas modestíssimas cátedras de Direito Constitucional e Direito Administrativo na Universidade Federal da Paraíba (UFPB), que costuma-se dizer sem muito cuidado, que o ato discricionário é insuscetível de valoração pela função jurisdicional do Estado. Tal afirmação não é verdadeira.
O que é inadmissível em relação ao Poder Judiciário, é a aferição do mérito do ato, que repousa no binômio conveniência e oportunidade.
E qual a justificativa ou razão para tal comportamento?
Não é difícil a resposta.
Trata-se da observância do princípio federativo, que repousa na repartição de competências, e nos postulados que regem a separação dos poderes da república: harmonia, e sobretudo independência.
Se não se admite interferências nos julgamentos e nas posições do Poder Judiciário, o que é legítimo e compreensível, inadmissível, também, interferências deste em esferas de competências adstritas a outros poderes, quando não tratar-se de procedimento ilegal. Esta posição em nada amesquinha o dwe process of law, também conhecido como princípio da inafastabilidade do judiciário, ou do devido processo legal.
À função jurisdicional, ao Ministério Público, aos órgãos auxiliares do Poder Judiciário é defeso manifestar-se sobre o mérito do Decreto de Indulto, uma vez que sua legalidade é manifesta, pois decorre de permissivo constitucional.(Artigo 84,inciso IV c/c o inciso XII da Constituição Federal).
Posto o Decreto de Indulto como norma positiva, expressão do Poder Regulamentar, não se pode dizer da sua justeza ou injustiça, oportunidade ou inoportunidade, conveniência ou inconveniência, pois só ao Poder Executivo é facultada tal valoração, e só a ele...
Por isso não nos parece poder o intérprete usar de argumentos ou valorações fundadas em sua pauta axiológica, para manifestar-se contra ou a favor do instituto do Indulto (já foi chamado por um ilustre Promotor de Justiça desse Estado de FAMIGERADO),pois os pareceres opinativos como as decisões judiciais devem ater-se ao comando da lei. Se assim não fora, estaríamos frente a frente com o arbítrio, e as decisões não corresponderiam a vontade da lei, mas, sim as valorações pessoais decorrentes da consciência do exegeta.
Com relação a legalidade do Decreto de Indulto, que deve ser sempre aferida, não se pode desconhecer que o Direito é uma ciência normativa. É um sistema de normas hierarquicamente sobrepostas em que a de inferior categoria se justifica por sua conformidade com a imediatamente superior, e de degrau em degrau chega-se até a Lei Fundamental.
Aplicar o Decreto de Indulto com restrições valorativas de ordem subjetiva não é juridicamente correto, pois estar-se-ia atentando contra a ordem jurídica estabelecida, que é apanágio do Estado Democrático de Direito.
Em particular, cabe ao Conselho Penitenciário do Estado interpretar a lei na clausura do seu espírito, até porque estamos diante de leis penais onde o princípio da legalidade deve ser levado às últimas conseqüências.
Esse heurema que nos impomos decorre da orientação encontrada na EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS DA LEI DAS EXECUÇÕES PENAIS: " A LEGALIDADE DOMINA O CORPO E O ESPÍRITO DO PROJETO, DE FORMA A IMPEDIR QUE O EXCESSO E O DESVIO NA EXECUÇÃO DA PENA COMPROMETA A DIGNIDADE E A HUMANIDADE DO DIREITO PENAL."
Assim pensando, passemos a analisar a estrutura legal do Decreto de Indulto, versão vigente.
2 - ESTRUTURA LEGAL DO DECRETO DE INDULTO.
Guarda o artigo primeiro do decreto absoluta consonância com o artigo 84, inciso XII da Constituição Federal, que estatui que é competência privativa do Presidente da República, conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário dos órgãos instituídos por lei.
Desume-se, portanto, que não é do Juiz a competência para conceder a indulgência. Nos termos da lei, a jurisdição apenas extingue a punibilidade.
A extinção da punibilidade é efeito do indulto.
Vide neste sentido o disposto no artigo 66, inciso II da Lei das Execuções Penais, que trata sobre a competência do juízo da execução, e o artigo 84, inciso XII da lei Fundamental que reserva matérias à iniciativa privativa do Presidente da República.
Esperamos, sinceramente, que não se firam susceptibilidades com essa afirmação, pois estamos apenas, como nos propomos sempre, traduzindo a vontade da lei.
Pergunta-se, apenas para argumentar: Participa a jurisdição da concessão do indulto individual , a não ser quando da sentença declaratória da extinção da punibilidade ? A resposta é não. E o que é o Indulto Coletivo senão um feixe de Indultos Individuais, onde o Conselho Penitenciário ao lume da documentação ofertada pelo apenado diz da possibilidade da sua inclusão no rol dos beneficiados pela indulgência, que por ser do executivo se convencionou chamar de Indulgentia Principiis; restando ao Magistrado extinguir ou não a punibilidade do condenado, decisão esta que nos termos do decreto será fundamentada, pois sempre passível de recurso; (OU HABEAS _CORPUS?).
3 -DOS REQUISITOS OBJETIVOS
Nesta sede a dificuldade é nenhuma. Basta que se verifique a quantidade da pena, sua fração de cumprimento, atentando-se para fenômenos como a detração e a remissão da pena, e comutações.
A aferiçâo desses requisitos depende de uma simples operação matemática.
4- DOS PRESSUPOSTOS SUBJETIVOS
Os requisitos subjetivos dizem respeito não a quantidade da pena, mas sobretudo as qualidades pessoais do condenado.
Aqui as coisas tornam-se mais complexas....
Temos visto, não raro, pareceres do Órgão Ministerial, e sentenças prolatadas por Magistrados que tecem comentários exaustivos sobre a personalidade do delinqüente para justificar a negativa da concessão de benefícios durante a execução da pena.
Data máxima vênia, nada nos parece mais incorreto e distanciado da lei, pois inexiste rigor científico nesses comentários.
A verificação das condições pessoais para o condenado obter benefícios durante a execução da pena se faz pela ação dos peritos
Peritos são os psicólogos, os psiquiatras, os assistentes sociais que acompanham nos súcubos das penitenciárias e dos presídios o dia a dia dos sentenciados. Pertencem aos quadros do sistema penitenciário, são agentes administrativos.
Esta verificação consiste na observação constante do condenado (o que não é feito por Magistrados ou Promotores), sua situação jurídica, dados da sua vida pregressa, história atual, conduta carcerária, avaliação clínica, dinâmica do caso, diagnóstico, prognóstico e conclusão
Desconheço, ao longo de quase uma década lidando com a execução da pena, um caso em que um Promotor, um Juiz, tenha aplicado em um sentenciado os PSICOTESTES DE RAVEN OU DE RORSCHACH, ou realizado um EXAME CRIMINOLÓGICO.
Cumpre o Órgão Ministerial o disposto no parágrafo único do artigo 68 da Lei 7.2l0/84 ?
Nossa experiência como Coordenador do Sistema Penitenciário durante razoável lapso de tempo, nos faz responder a interrogação com absoluta dose de certeza: Não, não cumpre...
O método para aferição da periculosidade há de ser científico.
Os laudos e pareceres desses corretos profissionais (tão mal remunerados), é que devem servir de subsídio ao intérprete para avaliar as condições pessoais do sentenciado no caso concreto, e não a opinião isolada, de formulação subjetiva, sem nenhum alicerce ou metodologia científica no campo da psiquiatria-forense, de quem não tem a menor qualificação profissional especializada, para diagnosticar a maior ou menor periculosidade do delinqüente, que não deve ser aferida, repito com a maior ênfase, em relação ao momento do crime, mas sim em face do momento atual.
E não se diga que esses laudos e pareceres são facciosos. Seria um desrespeito aos que militam no sistema penitenciário.
Além do mais esses documentos vêm protegidos pelo PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA verdade que enlaça todos os atos administrativos, que só podem ser desconstituídos mediante robusta prova em contrário.
EVARISTO DE MORAES FILHO, em momento de rara inspiração, assim se posiciona no tocante a questão ora enfocada:
Inovação que faz jus aos maiores encômios, diz respeito à criação da Comissão Técnica de Classificação nos presídios.
Esta comissão composta por um médico psiquiatra, um psicólogo clínico e um assistente social, tem a atribuição de examinar a personalidade dos apenados submetidos à pena privativa de liberdade, atendendo ao aspecto bio-psíquico, condições mentais, motivação do fato imputado e existência, ou não de PERICULOSIDADE, remetendo laudo a autoridade judiciária competente para a instrução do processo.
A Lei das Execuções Penais seguiu orientação do Congresso Internacional e Penitenciário de Haia, sendo a realização desses exames aprovada em caráter de obrigatoriedade pelo referido congresso.
E de outra forma não poderia ser. Numa época em que a individualização das sanções representa o ideal da ciência penal, um exame desta natureza constitui notável subsídio ao Julgador para o mister da concessão de benefícios durante a execução da pena.
Tais perícias, além do mais, virão suprir a absoluta ineficácia que, na prática revelaram os relatórios de vida pregressa dos apenados, cuja elaboração o Código de Processo Penal incumbe à autoridade policial, e com base nestes relatórios e na instrução criminal os Magistrados, nas sentenças condenatórias traçam o perfil criminógeno do delinqüente.
A realidade forense tem mostrado que os mencionados relatórios, salvo em se tratando de crimes sensacionais, são subscritos por policiais de acanhada categoria e apoucados conhecimentos técnicos, que se limitam a colher elementos de duvidosa autenticidade, para cumprir, burocrática e mecanicamente, uma formalidade essencial do processo.
Destarte, a perícia supre uma grave lacuna dos processos criminais, fornecendo dados científicos e preciosos ao Juiz sobre a personalidade do sentenciado, motivação do crime, etc....(In Revista de Política Criminal e Penitenciária, volume 1, pg. 234)."
O artigo 145 do CPC dispõe que quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o Juiz será assistido pelo perito. No mesmo diapasão o artigo159 do Código de Processo Penal.
Estes dispositivos decorrem de imperativo lógico.
O Juiz, via de regra, não possui como já afirmamos, conhecimentos técnicos ou científicos ligados a outra área do saber que não seja o direito mesmo, embora, dentro da vastidão deste, possa reunir volumoso acervo cultural centrado no campo das ciências humanas e sociais. A falta de certos conhecimentos conduz, portanto, à necessidade de que seja o julgador auxiliado pelo graduado na área específica, surgindo daí a prova pericial de acordo com a natureza da causa submetida a julgamento.
A utilidade dos laudos periciais e pareceres da Comissão Técnica de Classificação serão avaliados pelo Juiz, que poderá determinar a sua produção a requerimento das partes ou ,ou como se deduz de todo o exposto, por iniciativa própria também denominada de oficial. Há situações extremas, porém, em que não se pode prescindir desta prova e neste caso ela é de produção obrigatória. Não se avalia, apenas a sua necessidade ou utilidade, mas a sua imprescindibilidade, que se mede não apenas pelo desconhecimento do julgador sobre as coisas técnicas ou científicas, mas a partir de imperativo legal.
A necessidade é regida pela ausência de conhecimentos técnicos ou científicos do Juiz. A imprescindibilidade da perícia ou sua obrigatoriedade repousa neste desconhecimento. Útil será a perícia quando necessária ao esclarecimento da questão.
Daí, distinguimos as perícias em facultativas (úteis), necessárias e obrigatórias.
Já decidiu o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL que não pode o Magistrado afastar-se do parecer do Conselho Penitenciário se este não se mostra desarrazoado e com sinais de coação.
Como se vê os laudos e pareceres da Comissão Técnica de Classificação é que devem servir de subsídio para informar o convencimento do Magistrado, que também, apesar da universalidade da Magistratura não é onisciente, e pouco ou nada entende de psiquiatria-forense.
Neste ponto recolho alentado parecer da Culta Promotora de Justiça, Dra. Ana Raquel Beltrão, com atuação no Juízo das Execuções Penais da Comarca de Campina Grande em processo submetido ao crivo do Conselho Penitenciário, do qual fomos relator:
"No entanto não detém mérito suficiente á concessão do benefício legal. Apesar de apresentar comportamento carcerário bom, o seu perfil criminológico, revelado na peça acusatória...revela ter personalidade afeita ao crime."
A PEÇA ACUSATÓRIA É A DENUNCIA.
Ora, se a sentença condenatória é inservível para demonstrar o grau de periculosidade atual do sentenciado, o que dizer da DENUNCIA.
Verbera Sua Excelência em profundo e lamentável equívoco, data máxima vênia.
A denuncia é a exposição, por escrito, do fato subsumível em um tipo legal, com a manifestação expressa da vontade de que se aplique a lei penal, a quem se suspeita seja o autor do delito, e a indicação das provas em que se alicerça a pretensão punitiva. Seus requisitos encontram-se elencados nos artigos 41 e 43 da Lei Instrumental Penal.
O renomado penalista peninsular Vicenzo Manzini, em sua sempre citada obra TRATATTO DI DIRITTO PENALE ITALIANO, Pg. 135 , preleciona:
"A denuncia é meio de promover a ação penal. Promover a ação penal não significa necessariamente investir ao Juiz obrigação de castigo ou sanção ao imputado, mas simplesmente requerer ao Juiz uma decisão positiva ou negativa sobre a imputação, ou seja sobre a pretensão punitiva."
À denuncia segue-se a instrução criminal, o contraditório em atenção ao "devido processo legal" , sob o crivo da defesa.
A denuncia é apenas uma notitia criminis, e como tal absolutamente insersvível para diagnosticar a periculosidade do denunciado.
Isso é de uma clareza meridiana.
Por outro lado, mantém o decreto atual inovação contida no texto revogado, segundo a qual é concedido indulto ao condenado pai ou mãe de filho ou filha menor de doze anos incompletos até 25 de Dezembro de 1998, desde que tenha cumprido até àquela data, no mínimo hum terço da pena, se não reincidente, ou metade, se reincidente
Críticas acres vêm sendo formuladas ao texto.
Há os que entendem que o elastério da frase legal beneficiaria um sem número de delinqüentes sem condições subjetivas de retornar ao convívio social.
Não é bem assim...
Lembro-me que ao comentar o decreto de indulto do ano passado, quando questionado sobre o inciso in comento, assim posicionou-se o Ministro da Justiça: (Tenho a fita gravada)
"Este é apenas um requisito antecedente. Os demais pressupostos, e são muitos, deverão ser aferidos pelos Conselhos Penitenciários dos Estados Membros da Federação."
A clareza com que foi redigido o dispositivo não deixa margem a plurais interpretações.
Bem verdade que o princípio in claris cessat interpretatio, aos modernos, parece algo anacrônico e ultrapassado.
Obscuras ou claras, ambíguas ou isentas de controvérsia, todas as frases jurídicas parecem aos de hoje como suscetíveis de interpretação.
Entendo que razão assiste aos que assim se posicionam, pois não perfilhamos com os partidários do fetichismo legal, do legalismo impotente e desmoralizador que gera a iniquidade da lei corrompida.
Mas se a letra da lei não é contraditada por nenhum elemento exterior, não há motivo para hesitação: deve ser observada.
A linguagem tem por objetivo despertar em terceiros pensamentos semelhantes ao daquele que fala; presume-se, pois, que se o legislador esmerou-se em escolher expressões claras e precisas, com a preocupação meditada e firme de fazer-se entender, e fielmente ser obedecido, deve o intérprete ater-se a letra do texto.
Ensina Carlos Maximiliano,, na sua notável obra HERMENÊUTICA E APLICAÇÃO DO DIREITO (pág.; 248 - 2º. volume), que o intérprete só poderá afastar-se das expressões claras e precisas da lei, quando for isso indispensável para atingir a justiça em sua plenitude.
O abandono da fórmula escrita, prossegue o saudoso publicista constitui um perigo para a certeza do direito e a segurança das relações jurídicas; pois isso só é justificável em face de um mal maior, exaustivamente comprovado.
As audácias do hermeneuta não podem ir ao ponto de substituir, de fato, a norma expressa, o direito posto pelo Estado, por outro que aflora da sua pessoal convicção.
Pelo texto, entende-se que se o condenado comprovar nos autos a existência de filho ou filha menor de 12 anos, nos limites do inciso V do artigo 1º do Dec. 2838/98; induvidoso é o seu direito de ver-se incluído no rol daqueles beneficiados com a indulgência presidencial.
Posto isso, passemos a análise dos fatos impeditivos ou obstativos ao direito à indulgência.