CÂMARA MUNICIPAL. LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. MULTAS. NORMATIZAÇÃO. A resolução é o instrumento adequado para a Edilidade detalhar, complementando ou explicando, sem inovar ou contrariar, a normatização licitatória existente, nada obstando, observada a forma regimentalmente prevista, seja objeto de disciplinamento no âmbito do Legislativo Municipal, para subsidiar o exercício de sua função administrativa interna.
CONSULTA
Consulta-nos Câmara Municipal acerca da possibilidade de edição de norma própria, prevendo penalidades para os casos de inexecução contratual, assim como acerca do instrumento adequado para proceder a tal normatização.
Foi encaminhada cópia da Resolução nº ../.., da Municipalidade de ..., que “dispõe sobre multas contratuais”.
PARECER
Inicialmente, analisemos a situação em tese, passando ao caso concreto ao final.
A vigente legislação nacional de licitações e contratações administrativas, Lei federal nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com suas alterações posteriores, traz as “normas gerais” aplicáveis a todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), assim como as normas federais, destinadas impositivamente somente no âmbito da União, com a dificuldade decorrente da não explicitação, no texto legal, de quais seriam umas e outras.
Nada impede a aplicação, pelos demais entes da Federação, das normas não gerais ali contidas, mas é facultado a estes o estabelecimento de disciplina própria, no exercício de sua competência. Assim, ao Município é facultado disciplinar esses aspectos da matéria.
Ao tratar do assunto, um dos mais renomados doutrinadores, Marçal Justen Filho, faz a indispensável e objetiva defesa do princípio federativo, destacando a inviolabilidade da autonomia deste:
“Um dos princípios constitucionais mais relevantes é o da Federação, e adotar estrutura federativa acarreta decorrência inafastável. Assegura-se a cada ente federal uma margem de autonomia mínima. Não haverá federação real e efetiva quando um ente for dotado de competência para interferir sobre os serviços e os interesses pertinentes a outro ente. Bem por isso, ser o Brasil uma Federação significa que a União não pode dispor acerca da estrutura organizacional interna e dos assuntos de peculiar interesse de Estados, Distrito Federal e Municípios.
Seria inconcebível que a Constituição tivesse consagrado inúmeras regras e princípios acerca da Federação e, simultaneamente, outorgasse à União competência para estruturar o funcionamento dos outros entes federais. [...]
Portanto, o conceito de norma geral não é sobreponível ao de Federação. As competências locais derivadas da organização federal não podem ser limitadas através de lei da União, destinada a veicular normas gerais. Em termos ainda mais diretos: norma geral não é instrumento de restrição da autonomia federativa.
Daí se extrai que todas as regras acerca de organização, funcionamento e competências dos organismos administrativos não se incluem no âmbito de normas federais. A lei federal disciplina o procedimento administrativo e as competências, mas não institui órgãos nem interfere sobre os assuntos de peculiar interesse local. É inadmissível considerar-se como norma geral uma regra acerca da gestão de bens públicos de entes federativos. Por exemplo, a natureza federativa do Estado brasileiro exclui o cabimento de que a União estabeleça regras acerca de doação de bens estaduais ou municipais.”[1] (Grifamos).
Finaliza, buscando traçar os possíveis limites, em termos abstratos, para a análise das disposições legais aplicáveis, respeitados os princípios previstos na Constituição Federal de 1988:
“A solução constitucional relaciona-se com a intenção de assegurar e manter a unidade nacional. Trata-se de evitar que cada ente federativo produza soluções diversas em matérias essenciais. Deve reputar-se que as normas gerais sobre licitação e contratação administrativa são aquelas pertinentes a instauração, formalização, realização e extinção de licitações e de contratos, relativamente a questões cujo tratamento não uniforme seja potencialmente apto a comprometer a unidade nacional.
É muito problemático produzir uma definição abstrata de normas gerais, especificamente em vista da complexidade dos temas envolvidos. A única solução reside em examinar cada tema e cada norma jurídica questionada para verificar a sua pertinência com um interesse comum padronizado ou com um interesse local específico.”[2] (Grifamos).
Quanto a este aspecto, os atualizadores da obra de Hely Lopes Meirelles assim se posicionam:
“Normas gerais e normas complementares
Para fins de licitação, deve-se entender por normas gerais todas as leis, chamadas de leis nacionais, que estabelecem princípios e diretrizes aplicáveis indistintamente a todas as licitações e contratos administrativos e, por isso, obrigatórias para a União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Assim, pode haver uma, duas ou mais leis com a natureza de normas gerais. Logo, a Lei 8.666, de 1993, não é a única com essa natureza. A Lei 8.666, de 1993, estabeleceu as normas gerais que lhe competiam, deixando aos Estados a sua complementação com disposições adequadas às peculiaridades de seu território, e aos Municípios a regulamentação das licitações locais no que é específico de suas contratações, respeitando, cada qual, os preceitos superiores que disciplinam o procedimento licitatório. E é natural que as entidades menores disponham sobre minúcias de suas licitações e contratações, atendendo às peculiaridades locais e à especificidade de suas obras, serviços, compras e alienações. [...]
Tais normas gerais podem ser complementadas pelos Estados e Municípios, para atender às suas peculiaridades, desde que as regras locais não sejam conflitantes com a legislação nacional.”[3] (Grifamos).
O professor Marçal Justen Filho acrescenta, ainda, a seguinte informação:
“Nos últimos anos, no entanto, verificou-se a tendência à produção de leis locais pertinentes a licitações, introduzindo inovações relevantes.”[4]
Portanto, nada obsta que o Município, no pleno e inalienável exercício de suas prerrogativas constitucionais, legisle acerca do tema “licitações e contratos administrativos”, desde que observados os limites da “norma geral”, em conformidade com o apontado anteriormente.
A legislação em referência (Lei 8.666/93) dispõe sobre o tema da consulta, que:
“Das Sanções Administrativas
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.
§ 1º. A multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.
§ 2º. A multa, aplicada após regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo contratado.
§ 3º. Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
§ 1º. Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2º. As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 3º. A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.
Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:
I – tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;
II – tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação;
III – demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.” (Grifamos).
Voltando às lições do Prof. Marçal Justen Filho, constata-se que não menciona, ainda nesse passo, a alternativa legislativa para o disciplinamento complementar da questão:
“2) Atraso na execução e multa
A demora injustificada na execução da prestação contratual acarreta, como sanção a ser primeiramente cogitada, a aplicação de multa. Mas essa solução dependerá da previsão editalícia para tanto, sob pena de ser inviável sua exigência. Será possível, mesmo, a previsão da multa no instrumento contratual, caso não cominada no instrumento convocatório. O instrumento contratual deverá especificar as condições de aplicação da multa. Não se admite discricionariedade na aplicação de penalidades.”[5] (Grifamos).
Entretanto, merece destaque o fato de que não basta a mera transcrição dos referidos dispositivos legais, nos instrumentos convocatório e contratual, para viabilizar a sua efetiva aplicação, pois a lei federal estabelece disciplina com generalidade, tendo o legislador federal optado por deixar sem maior detalhamento, por exemplo, a gradação da penalidade, ou seja, o indispensável estabelecimento de uma correspondência entre a gravidade do ato praticado e a punição a ser imposta.
Ao avançar na análise do assunto, ainda acompanhando Marçal Justen Filho, somos induzidos a concluir pela viabilidade da via legislativa dessa regulamentação, tanto com embasamento em princípios de Direito, quanto com lastro constitucional:
“1) O regime jurídico das penalidades administrativas
A doutrina nacional e estrangeira concordam, em termos pacíficos, que as penalidades administrativas apresentam configuração similar às de natureza penal, sujeitando-se a regime jurídico senão idêntico, ao menos semelhante.
Embora não seja possível confundir Direito Penal e Direito Administrativo (Repressivo), é inquestionável a proximidade dos fenômenos e institutos. [...]
Por isso, os princípios fundamentais de Direito Penal vêm sendo aplicados no âmbito do Direito Administrativo Repressivo, com a perspectiva de eventuais atenuações necessárias em face das peculiaridades do ilícito no domínio da atividade administrativa. Mas a regra é a de que os princípios fundamentais do Direito Penal devem ser respeitados, especialmente pela impossibilidade de distinção precisa e absoluta entre sanções administrativas e penais. [...]
1.1) O princípio da legalidade
Nenhum crime pode ser reconhecido e nenhuma penalidade pode ser imposta senão em virtude de lei. A legalidade é instituto fundamental tanto do Direito Penal como do Direito Administrativo. Logo, não poderia deixar de reconhecer-se que também o Direito Administrativo Repressivo se submete ao dito princípio. Não se pode imaginar um Estado Democrático de Direito sem o princípio da legalidade das infrações e sanções. [...]
A supressão da legalidade das infrações elimina garantias do particular em face do Estado e atenta contra princípios fundamentais. Por isso, nem seria necessário invocar regra constitucional explícita acerca do tema. Bastaria considerar o § 2º do art. 4º da CF/88. Ter-se-ia de admitir que o sistema constitucional brasileiro impede qualquer penalização aos particulares sem uma lei prévia que defina a infração e a sanção. [...]
1.2) O princípio da especificação
Alguma discordância desenvolve-se, no entanto, a propósito da aplicação do princípio da tipicidade penal. Tem-se reputado que a lei não necessitaria exaurir a previsão do tipo e dos pressupostos da sanção. Seria possível mera instituição legislativa da ilicitude e da sanção em seus termos genéricos, remetendo-se aos autos administrativos regulamentares a disciplina precisa e exata. [...]
A argumentação não se afigura procedente, especialmente quando desacompanhada de qualquer tentativa de especificação das infrações.
A Lei nº 8.666 previu as sanções aplicáveis aos contratados que infringissem deveres legais ou contratuais. A grande dificuldade está na definição legal da ilicitude. [...]
No caso da Lei nº 8.666, essa é a situação verificada. Determina-se que a inexecução dos deveres contratuais acarreta a imposição de sanção, a qual pode consistir em advertência, multa, suspensão de direito de licitar e declaração de inidoneidade. Até se pode determinar o conceito de ‘inadimplemento’ ou ‘violação a deveres contratuais’, mas é inviável discriminar os casos de cabimento de cada espécie de sanção.
Ora, afigura-se inconstitucional e incompatível com a ordem jurídica brasileira argumentar que a autoridade administrativa disporia da faculdade discricionária de escolher, no caso concreto, a sanção cabível. Essa solução viola o sistema constitucional. Seria possível apontar um longo elenco de disposições constitucionais infringidas. Porém, bastam os incs. XXXIX e XLVI do art. 5º da Constituição. Definir infração e regular a individualização da sanção significa determinar com certa precisão os pressupostos de cada sanção cominada em lei. [...]
A solução constituiria em exigir que, por meio de ato regulamentar ou no corpo do próprio edital, fossem estabelecidos pressupostos básicos delimitadores do sancionamento.
1.3) O princípio da proporcionalidade
Ainda quando se insista acerca da legalidade e da ausência de discricionariedade, é pacífico que o sancionamento ao infrator deve ser compatível com a gravidade e a reprobabilidade da infração. São inconstitucionais os preceitos normativos que imponham sanções excessivamente graves, tal como é dever do aplicador dimensionar a extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuricidade apurados. O tema traz a lume o princípio da proporcionalidade. [...]
Isso significa que, tendo a Lei previsto um elenco de quatro sanções, dotadas de diverso grau de severidade, impõe-se adequar as sanções mais graves às condutas mais reprováveis. A reprobabilidade da conduta traduzir-se-á na aplicação de sanção proporcionada e correspondente.”[6] (Grifamos).
O enfrentamento teórico efetuado encontra correspondência na realidade. O operador da licitação ou, posteriormente, o gestor do contrato, pode se defrontar com incontornável dificuldade na prática, quando constatar que o contratado frustrou a expectativa da Administração em obter a prestação do serviço ou o fornecimento objeto do procedimento licitatório.
Conforme prescreve a legislação, tendo feito constar do instrumento convocatório e da minuta contratual somente as disposições legais acima transcritas, estaria, em tese, habilitado a apenar o inadimplente. Entretanto, não havendo disciplina complementar que detalhe os tipos sujeitos à penalização, nem as correspondentes sanções, respeitados os parâmetros estabelecidos nos princípios acima, incidirá ele próprio no vedado uso da discricionariedade, o que levará, certamente, em última instância, à revisão judicial do ato que venha a eventualmente praticar, conforme jurisprudência citada na referida obra.[7]
Aponta, mais adiante, Marçal Justen Filho, as soluções para o impasse existente:
“5) A orientação anterior e as perspectivas para o futuro
Até a 9ª edição desta obra, foi adotada orientação no sentido da necessidade de providência legislativa ou administrativa, destinada a evitar a incerteza sobre os pressupostos de aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.666. Esse entendimento não tem merecido maior adesão, reputando-se que a natureza da responsabilidade administrativa seria incompatível com definições legislativas mais exatas. Ainda que se discorde desse entendimento, é inafastável que os parâmetros da ilicitude e da punição sejam predeterminados, ainda que por atos de cunho regulamentar ou contratual.[8] (Grifamos).
Verifica-se, pela transcrição, que a orientação doutrinária preferencial seria pelo disciplinamento legislativo. Se, por um lado, existiria a possibilidade de tal regramento ocorrer por iniciativa da União,[9] por outro lado, em respeito à Federação, nada impediria que fosse objeto de iniciativa legislativa do Município.
Secundariamente, poderia ser objeto também de disciplinamento mediante a providência administrativa referida acima, ou mesmo, em última análise, a contratual (e editalícia, que sempre poderia, mesmo que não sendo esta a melhor prática, se reportar ao regramento que viesse a ser incluído na minuta contratual, que constituiria anexo daquele, integrando-o para todos os fins).
Exemplificativa da opção pela regulamentação local é o instrumento trazido pela consulta, no presente caso.
Digna de citação, ainda a título também exemplificativo, a resolução da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, disciplinando a matéria, por delegação do Chefe do Executivo Estadual,[10] ainda antes da atual legislação licitatória federal, que se inspirou, em determinados aspectos, na lei licitatória paulista:
“RESOLUÇÃO GPG Nº 18, DE 27 DE MARÇO DE 1992
Estabelece normas para a aplicação das multas previstas nos artigos 79, 80 e 81 da Lei n. 6.544, de 22 de novembro de 1989.
O Procurador Geral do Estado, com fundamento no artigo 2º do Decreto n. 33.701, de 22.8.1991, que deu nova redação ao artigo 3º do Decreto n. 31.138, de 9.1.1990,
Resolve:
Art. 1º. A aplicação das multas previstas nos artigos 79, 80 e 81 da Lei nº 6.544, de 22.11.1989, obedecerá, no âmbito da Procuradoria Geral do Estado, às seguintes normas:
I – pela recusa injustificada em assinar o contrato dentro do prazo estabelecido pela Administração, multa de 5% a 30% do valor do ajuste;
II – pelo atraso injustificado na execução do contrato:
a) em se tratando de compras e serviços:
1. atraso até 30 dias: multa de 0,2% sobre o valor da obrigação, por dia de atraso;
2. atraso superior a 30 dias: multa de 0,4% sobre o valor da obrigação, por dia de atraso.
b) em se tratando de obras e serviços a estas vinculadas: multa de 0,1% sobre o valor de obrigação, por dia de atraso.
III – pela inexecução total ou parcial do ajuste:
a) multa de 10% a 30%, calculada sobre o valor das mercadorias, serviços ou obras não entregues ou da obrigação não cumprida.
b) multa correspondente à diferença de preço resultante da nova licitação realizada para complementação ou realização da obrigação não
cumprida.
§ 1º. O valor do ajuste a servir de base de cálculo para as multas referidas nos incisos I e II, será o valor original reajustado até a data de aplicação da penalidade.
§ 2º. Se a multa for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratando pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrados judicialmente.
§ 3º. As disposições anteriores aplicam-se, também, às aquisições, serviços ou obras que, nos termos da legislação, forem realizados com dispensa de licitação.
§ 4º. As penalidades mencionadas nas alíneas "a" e "b" do inciso III são alternativas, devendo a Administração optar, a seu critério, por uma delas.
§ 5º. As normas estabelecidas nesta resolução deverão constar, obrigatoriamente, em todos instrumentos convocatórios das licitações e nos contratos sobre fornecimento ou serviços.
Art. 2º. As multas previstas nesta resolução serão corrigidas monetariamente, consoante o índice oficial, até a data de seu recolhimento.
Art. 3º. Da aplicação das multas previstas nesta resolução, caberá recurso no prazo de 5 dias úteis, consoante o disposto no artigo 83, inciso I, alínea ‘e’ e §§ 1º e 2º da Lei nº 6.544/89.
Art. 4º. As multas são autônomas e a aplicação de uma não exclui a da outra.
Art. 5º. Esta Resolução entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.”
Inicialmente, antes de avançarmos, convém lembrar as lições dos atualizadores do mencionado mestre Hely Lopes Meirelles, por um lado, visando a recordar a conceituação de atos administrativos normativos e sua finalidade, e também, objetivando subsidiar o subsequente enfrentamento da consulta quanto ao instrumento aplicável, em especial com a precisa caracterização e destinação específica de cada um deles:
“4.1. Atos gerais ou normativos
Atos administrativos normativos são aqueles que contêm um comando geral do Executivo, visando à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados. Esses atos expressam em minúcia o mandamento abstrato da lei, e o fazem com a mesma normatividade da regra legislativa, embora sejam manifestações tipicamente administrativas. A essa categoria pertencem os decretos regulamentadores e os regimentos, bem como as resoluções, deliberações e portarias de conteúdo geral.
Tais atos, conquanto normalmente estabeleçam regras gerais e abstratas de condutas, não são leis em sentido formal, por isso estão necessariamente subordinados aos limites jurídicos definidos na lei formal. São leis apenas em sentido material, vale dizer, provimentos executivos com conteúdo de lei, com matéria de lei. Esses atos, por serem gerais e abstratos, têm a mesma normatividade da lei e a ela se equiparam para fins de controle judicial, mas quando, sob a aparência de norma, individualizam situações e impõem encargos específicos a administrados, são considerados de efeitos concretos e podem ser atacados e invalidados direta e imediatamente por via judicial comum, ou por mandado de segurança, se lesivos de direito individual líquido e certo. [...]
4.1.1. Decretos – Decretos, em sentido próprio e restrito, são atos administrativos da competência exclusiva dos Chefes do Executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação. [...]
4.1.1.2. Decreto regulamentar ou de execução: é o que visa a explicitar a lei e facilitar sua execução, aclarando seus mandamentos e orientando sua aplicação. [...]
4.1.5. Resoluções – Resoluções são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo (mas não pelo Chefe do Executivo, que só deve expedir decretos) ou pelos presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para disciplinar matéria de sua competência específica. Por exceção admitem-se resoluções individuais.
As resoluções, normativas ou individuais, são sempre atos inferiores ao regulamento ou regimento, não podendo inová-los ou contrariá-los, mas unicamente complementá-los e explicá-los.”[11] (Grifamos).
Verifica-se, pois, que a recente doutrina aclara quanto aos instrumentos mais adequados para os fins pretendidos pelas diversas instâncias administrativas, que interessam no caso presente.
Do ensinamento acima se conclui, claramente, existir uma hierarquização entre a lei, o decreto e a resolução, ou seja, em relação àqueles mandamentos fixados em lei, cabe ao decreto, em primeira instância, a regulamentação ou detalhamento buscando facilitar sua aplicação. Por outro lado, a complementação da explicação contida no decreto regulamentador, dentro de suas competências específicas (dos tribunais, casas legislativas e colegiados administrativos), incumbe às resoluções.
Portanto, é lícito concluir que inicialmente compete aos Chefes do Poder Executivo, no âmbito de cada ente federativo, mediante decreto, estabelecer tal regulamentação em relação à lei local que discipline a matéria.[12] Aos presidentes de tribunais, casas legislativas e colegiados administrativos, na qualidade de seus dirigentes máximos, é dado complementar a lei municipal e o decreto municipal respectivo, para fins internos, explicando-as, quando necessário, para aplicação dentro de sua esfera de atuação administrativa.
A questão que se coloca, neste passo e em tese, é se, na ausência de regulamentação da lei local pelo Chefe do Executivo e fazendo-se indispensável o aclaramento da disposição legal, caberia seu suprimento por meio de resolução.
Por outro lado, resta também a busca da solução para a situação da inexistência de lei local para a adequação da legislação licitatória federal, naquilo que não se caracterize como “norma geral”.
Para seu deslinde, convém relembrarmos os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, atualizados após a Constituição de 1988 com relação ao Município brasileiro, mencionado no artigo 1º da lei federal de licitações aqui tratada, como ente sujeito às suas disposições:
“Organizado o Município e promulgada a lei que o inclui no quadro territorial e administrativo do Estado, adquire ele personalidade, passando à categoria de ‘pessoa jurídica de direito público interno’, prevista no art. 41 do CC. Como pessoa jurídica, age através do prefeito, que é seu único representante e agente executivo da Administração, exercendo direitos e contraindo obrigações de ordem civil. [...]
Como pessoa jurídica, o Município tem representante, domicílio e foro onde pratica e responde por seus atos. Seu representante político – já o dissemos – é o prefeito. Nenhum outro órgão ou pessoa detém a representação municipal. A própria Câmara de Vereadores não o representa, nem jurídica, nem politicamente, nas suas relações internas ou externas, com os munícipes ou com as outras entidades públicas ou particulares. Limitamo-nos, neste passo, a esclarecer sucintamente que só o prefeito representa e vincula o Município nos seus atos e relações civil, administrativas, políticas, e, por norma processual, ativa e passivamente em juízo (CPC, art. 12, II) – ressaltando que nesta última hipótese a representação normalmente é feita por seus procuradores. Ao tratar da Administração Municipal cuidaremos mais amplamente da posição do prefeito e da Câmara em relação ao Município e aos munícipes.[13]
Ao cuidar da gestão municipal, preleciona o referido mestre, que:
“1. A Câmara Municipal
O governo municipal no Brasil é de funções divididas, cabendo à Câmara as legislativas e ao prefeito as executivas. Mas não há entre ambos qualquer subordinação administrativa ou política. O que existe entre os dois ramos do governo local é, apenas, entrosamento de funções e de atividades político-administrativas. Estabelece-se, assim, no plano municipal o mesmo sistema de relacionamento governamental que assegura a harmonia e independência dos Poderes no âmbito federal e estadual. [...]
1.1. Natureza da Câmara
O Poder Legislativo Municipal é exercido pela Câmara Municipal. Compõe-se de vereadores eleitos diretamente pelos munícipes para uma legislatura de quatro anos e funciona em períodos legislativos anuais e em sessões plenárias sucessivas, para o desempenho de suas atribuições de legislação, de fiscalização do governo local, de assessoramento do Executivo e de administração de seus serviços. [...]
1.2. Funções da Câmara [...]
Em sua função normal e predominante sobre as demais, a Câmara elabora leis, isto é, normas abstratas, gerais e obrigatórias de conduta. Esta é sua função específica, bem diferenciada da do Executivo, que é a de praticar atos concretos de administração. [...]
Atuando através das leis que elaborar e atos legislativos que editar, a Câmara ditará ao prefeito normas gerais de administração, sem chegar à prática administrativa. [...]
1.2.4. Função administrativa
A função administrativa da Câmara é restrita à sua organização interna, ou seja, à composição da mesa e de suas comissões, à regulamentação de seu funcionamento e à estruturação e direção de seus serviços auxiliares. Quando atua nesses setores a Câmara pratica atos de mera administração, equiparados, para todos os efeitos, aos do Executivo. Tais atos, embora emanados da corporação legislativa, não são leis; são atos administrativos, sem efeito normativo, sem a generalidade e abstração da lei. Como atos administrativos, devem revestir a forma adequada de decreto legislativo, resolução, portaria, instrução ou qualquer outra modalidade executiva. Ficam, por isso mesmo, sujeitos ao controle judicial de sua legalidade e ao exame do Tribunal de Contas, como se emanassem de qualquer órgão ou agente executivo.
1. A Prefeitura: órgão executivo do Município
A Prefeitura é o órgão pelo qual se manifesta o Poder Executivo do Município. Órgão independente, composto, central e unipessoal. [...]
2. O prefeito
O prefeito é o chefe do Executivo Municipal, agente político, dirigente supremo da Prefeitura. Como chefe do Executivo e agente político, tem atribuições governamentais e administrativas. [...]
2.1. Atribuições
As atribuições do prefeito são de natureza governamental e administrativa: governamentais são todas aquelas de condução dos negócios públicos, de opções políticas de conveniência e oportunidade na sua realização – e, por isso mesmo, insuscetíveis de controle por qualquer outro agente, órgão ou Poder; administrativas são as que visam à concretização das atividades executivas do Município, por meio de atos jurídicos sempre controláveis pelo Poder Judiciário e, em certos casos, pelo Legislativo local. [...]
O prefeito atua sempre por meio de atos concretos e específicos, de governo (atos políticos) ou de administração (atos administrativos), ao passo que a Câmara desempenha suas atribuições típicas editando normas abstratas e gerais de conduta (leis). Nisso se distinguem fundamentalmente suas atividades. O ato executivo do prefeito é dirigido a um objetivo imediato, concreto e especial; o ato legislativo da Câmara é mediato, abstrato e genérico. Só excepcionalmente o prefeito edita normas através de decreto regulamentar e a Câmara pratica atos administrativos, de efeitos internos ou externos, consubstanciados em resolução ou em decreto legislativo.[14] (Grifamos).
Portanto, não há que se confundir as atribuições do Executivo e do Legislativo do Município.
Entretanto, é inegável que à Câmara também compete a prática de atos administrativos inerentes ao seu próprio funcionamento.
Assim, em situações excepcionais e sem que isso configure ofensa às prerrogativas do outro Poder, posto que decorrentes da essência do exercício de suas respectivas atribuições constitucionais, tanto o Prefeito normatiza quanto a Câmara pratica atos administrativos.
Tendo restado clara a capacidade da Câmara para a condução dos procedimentos licitatórios que sejam indispensáveis para a obtenção de bens e serviços destinados a garantir suas atividades constitucionalmente previstas, com a inalienável manutenção de sua autonomia em relação ao Poder Executivo Municipal, dela decorre a responsabilidade pela perfeita condução do certame, com rigorosa observância das exigências da legislação licitatória, dentre elas, a definição das condições específicas que regerão, tanto o procedimento em si, quanto a execução do contrato, das quais se destaca:
“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo de licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: [...]
III – sanções para o caso de inadimplemento; [...]”.[15]
Ocorre, como visto anteriormente, que a mesma legislação remete o detalhamento das sanções previstas na seção iniciada pelo artigo 86 para o disciplinamento infralegal (conforme Marçal Justen Filho, mediante “atos de cunho regulamentar ou contratual”).[16]
Diante disso, cabível afirmar ser indelegável a capacidade regulamentadora da Câmara quanto à matéria no seu âmbito interno e, mesmo, a sua responsabilidade em definir as condições em que aquela será aplicável, tornando efetivo, portanto, o poder sancionatório em relação ao inadimplemento do adjudicatário do objeto licitado ou do que for contratado.
E, como também visto anteriormente, a Câmara poderá fazê-lo mediante regulamentação no próprio edital e contrato ou, querendo, caso pretenda que o mesmo regramento prevaleça em todas suas licitações, valendo-se do ato administrativo normativo adequado para disciplinar matéria de sua competência específica (complementando ou explicando, sem inovar ou contrariar o disposto no artigo 86 e seguintes, da Lei federal nº 8.666/93), ou seja, mediante resolução.
Existem, assim, duas situações distintas a serem consideradas, que merecerão tratamento diferenciado: a hipótese de existência e de inexistência de lei local sobre a matéria.
Havendo legislação local disciplinando com maior detalhe o contido nos artigo 86 e seguintes da Lei nº 8.666/93, caberá ao Chefe do Executivo, mediante decreto, em primeiro plano, aclarar a sua aplicação e, complementarmente, poderá a Casa Legislativa, observadas as disposições regimentais aplicáveis e respeitada a destinação e finalidades próprias das resoluções, normatizar, por meio destas, a sua aplicação no âmbito de suas atividades administrativas internas. Assim como poderia, no decreto, o Chefe do Executivo delegar competência, no âmbito interno deste Poder, para maior detalhamento, por instrumento apropriado.[17]
Na ausência de legislação local, deve ser considerada a autonomia entre os Poderes Executivo e Legislativo, da qual decorre a competência de cada um deles para disciplinar a matéria, para suas atividades internas:
“O governo municipal realiza-se através de dois Poderes: a Prefeitura e a Câmara dos Vereadores, com funções específicas e indelegáveis, nos termos dos arts. 2º, 29 e 31 da CF. [...]
Consequentemente, a Prefeitura e a Câmara de Vereadores exercem suas atribuições com plena independência entre si e em relação aos Poderes e órgãos da União e dos Estados-membros. Não há subordinação ou dependência entre os dois Poderes da Administração local; agem, ou devem agir, com ampla liberdade dentro da esfera própria de cada um, no ambiente de harmonia e independência recomendado pela Constituição Federal aos Poderes da União, extensivo também aos Poderes municipais.”[18] (Grifamos).
Daí decorre que, para aplicação nas atividades administrativas internas do Legislativo, não havendo lei local acerca da matéria, cabe a este a competência para detalhar as disposições da lei federal que o exijam.
Passando, agora, ao caso concreto que nos foi submetido, constatamos que a Consulente noticia já contar o Executivo Municipal com normatização correspondente, em plena vigência (a “Resolução” nº .., encaminhada como anexo ao ofício inicial), em que pese esclarecer que “segundo informações da Coordenadoria de Materiais desta Casa, não é utilizada pelo Município”. Inexiste informação acerca da vigência de lei local sobre a matéria.
Assim, considerando que a normatização existente no Município prevalece, como visto, somente para aplicação no âmbito das licitações a cargo do Poder Executivo, mesmo sob denominação não apropriada (resolução, quando o adequado, no caso, seria decreto), nada obsta que, observada a forma prevista regimentalmente, seja aprovada resolução normativa da Casa Legislativa,[19] que deverá restringir-se a detalhar (complementando ou explicando, sem inovar ou contrariar) diretamente o disposto nos artigos 86 e seguintes, da Lei federal nº 8.666/93, para disciplinar as atividades administrativas inerentes às suas atividades.
É o parecer.
GUILHERME LUÍS DASILVA TAMBELLINI
Notas
[1] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 17.
[2] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 18.
[3] Licitação e Contrato Administrativo, 15ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 59 e 253.
[4] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 18.
[5] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 880.
[6] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 881 a 884.
[7] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 884 e 888.
[8] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 890.
[9] Neste caso, se o entendimento for o de que se trata de norma não geral, seria possível levantar a questão da ofensa ao princípio federativo anteriormente referido nesta manifestação, mas é possível também a defesa da necessidade de o regramento seguir a unicidade nacional.
[10] Decreto estadual nº 31.138/90, com redação dada pelo Decreto nº 33.701/91.
[11] Direito Administrativo Brasileiro, 36ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 182 a 184 e 186.
[12] Vide nota 8.
[13] Direito Municipal Brasileiro, 15ª ed. 2ª tir. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 126 e 127.
[14] Direito Municipal Brasileiro, 15ª ed. 2ª tir. São Paulo: Malheiros, 2007, 603 a 611 e 707 a 712.
[15] Lei federal 8.666/93.
[16] Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 890.
[17] Vide nota 10.
[18] Direito Municipal Brasileiro, 15ª ed. 2ª tir. São Paulo: Malheiros, 2007, 136 e 137.
[19] Vide item 4.1.5, ref. nota 11.