I-) RELATÓRIO/OBJETO
Cuida-se de celeuma referente à composição de turma ou órgão fracionado de Tribunal de índole não superior, com enfoque notadamente voltado a se desvelar o limite de membros advindos do quinto constitucional em cada unidade fragmentária dos Tribunais, de forma a se harmonizar com a garantia do juiz natural.
Com efeito, cabe-nos o perpasse dos institutos suso mencionados, para se perscrutar a real extensão da regra do quinto constitucional aplicada por força do princípio da simetria no contexto retromencionado.
Tem-se o necessário à compreensão da problemática.
II-) FUNDAMENTAÇÃO
Em notas introdutórias, de bom grado apreender a essência e a razão eficiente de duas realidades jurídicas basilares à vista do núcleo duro do objeto em exame: a garantia do juiz natural e a regra do quinto constitucional.
Assegura a garantia ou princípio do juiz natural, prevista implicitamente no art. 5º, inciso XXXVII, da CRFB/88, “que ninguém pode ser privado do julgamento por juiz independente e imparcial, indicado pelas normas constitucionais e legais” (Teoria Geral do Processo, Ada Pellegrini Grinover e outros, 29ª ed., Malheiros, 2013, p. 164).
Assinalam DAVID ARAÚJO e VIDAL SERRANO que, “o conteúdo jurídico do princípio pode ser resumido na inarredável necessidade de predeterminação do juízo competente, quer para o processo, quer para o julgamento, proibindo-se qualquer forma de designação de tribunais para casos determinados. Na verdade, o princípio em estudo é um desdobramento da regra da igualdade. Nesse sentido Pontes de Miranda aponta que a ‘proibição dos tribunais de exceção representa, no direito constitucional contemporâneo, garantia constitucional: é direito ao juízo legal comum’, indicando vedação à discriminação de pessoas ou casos para efeito de submissão a juízo ou tribunal que o não recorrente por todos os indivíduos”. (Curso de direito constitucional, 2002, p. 141).
Nelson Nery Júnior (Princípios do processo civil na Constituição Federal, 7ª ed., p. 66-67), desnuda essa garantia como tridimensional, com as seguintes manifestações:
a-) não haverá juízo ou tribunal advogado hoc, isto é, tribunal de exceção;
b-) todos têm o direito de submeter-se a julgamento por juiz competente, pré-constituído na forma da lei;
c-) o juiz competente tem de ser imparcial.
De relevo detalhar o item b-) do enumerado acima, porque imbricado umbilicalmente com a questão deste considerado.
Juiz competente é aquele investido no munus publico com a função primordial de julgar, através de aprovação em prévio certame de prova e títulos, designado a certa lotação territorial, observadas as regras de competência materiais, e motivos de suspeição e impedimento.
Bem captou o espírito desse princípio o douto Alexandre de Moraes ao dissertar que “referido princípio deve ser interpretado em sua plenitude, de forma a não só proibir a criação de Tribunais ou juízes de exceção, como também exigir absoluto respeito às regras objetivas de determinação de competência, para que não seja afetada a independência e a imparcialidade do órgão julgado.” (Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 8ª ed., Atlas, São Paulo, 2011, p. 222).
Não por outra razão, o professor Leonardo Carneiro da Cunha defende que é consectário do juiz natural, a observância das determinações de procedimento referentes à divisão funcional interna. (Cf. em Jurisdição e competência, RT, São Paulo, 2008, p. 65).
Dessa ordem, o âmbito de proteção dessa garantia constitucional é amplo, a abranger inclusive a divisão funcional interna dos Tribunais, que como visto, assim, também lhe deve deferência, assim, a tornar qualquer afronta à sua essência inconstitucional.
Examinado o princípio do juiz natural, passemos a dissecar a regra do quinto constitucional.
Determina o artigo 94 da CRFB/88, que um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios serão compostos, alternadamente, de membros do Ministério Público com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes. Essa, em síntese, a regra do quinto constitucional.
Aludido mecanismo de composição detém expressa e igual previsão na organização dos Tribunais Federais do Trabalho, nos termos do art. 115, inciso I, da Carta Fundamental.
Cumpre observar, que a regra do quinto constitucional não se estende aos Tribunais Superiores, pois, cada um deles segue requisitos próprios de composição e investidura. (Confira, nesse diapasão: STF, MS 23.769, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 30-4-2004).
Revela-nos a sua finalidade, o Desembargador do TJSP, José Renato Nalini (O Poder Judiciário na Constituição de 1988 in Tratado de Direito Constitucional, vol. 1, Coord. Ives Gandra da Silva Martins, 2ª, Saraiva, 2012, p. 1090): “Essa instituição subsiste sob argumento de que a composição dos tribunais com juízes exclusivamente de carreira poderia significar corporativismo ou acentuar o hermetismo de uma categoria que tende a se isolar. Destinar vinte por cento das vagas para membros do Ministério Público ou da advocacia representaria verdadeira oxigenação institucional”.
Deveras o instituto do quinto consiste em um desdobramento do princípio democrático, ao permitir maior diversidade na participação da composição dos Tribunais não superiores, e, com efeito, incremento ao acesso de pluralidade de ideologias nos órgãos judicantes colegiados.
Cabe anotar, que o artigo 94 da CRFB/88 que contempla a regra do quinto, contém por exegese lógica outra regra, contudo de manifestação implícita: que as demais vagas que compõem os Tribunais não superiores serão necessariamente ocupadas por magistrados de carreira, ou seja, 4/5 dos componentes desses Tribunais serão juízes concursados.
Com percuciência, também extraiu essa regra implícita, o douto constitucionalista Alexandre de Moraes, em seus comentários a indigitada norma constitucional:
“Previsão da regra implícita de 4/5 dos membros dos Tribunais Regionais e Tribunais estaduais serem de magistrados de carreira: O art. 94 da Constituição traz, além da regra expressa de 1/5 dos lugares dos TRFs, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territorios ser composto de membros do Ministério Público com mais de 10 anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e reputação ilibada com mais de 10 anos de efetiva atividade profissional, a regra implícita que os restantes 4/5 deverão, obrigatoriamente, ser compostos de magistrados de carreira, que tenham ingressado no Poder Judiciário mediante concurso de provas e títulos. Dessa forma, será inconstitucional a lei ou ato normativo que estabelecer qualquer destinação ao preenchimento das vagas referentes aos 4/5 dos membros dos TRFs e Tribunais estaduais, que não seja por membros de carreira da magistratura.” (Op. cit., p. 1286).
Nesse contexto, acaso a divisão do número de membros de dado Tribunal somar ou não, um múltiplo de cinco, ou, não resultar num número inteiro, o arredondamento deverá ser para cima, para se evitar a sub-representação dos membros do Ministério Público e dos advogados, em fragrante inconstitucionalidade. (Assim: STF, AO 493, Rel. Min. Otavio Gallotti, DJ de 10.11.2000; STF, Pleno, MS 22.323-5/SP, Rel. Carlos Velloso).
Dada a salutar relevância é digno de se repetir, com silogismo conclusivo: necessariamente 4/5 ou a fração mais próxima possível dos cargos judicantes dos Tribunais não superiores brasileiros serão ocupados por juízes de carreira.
E a razão efetiva desse comando constitucional não é outra senão a observância concreta da garantia do juiz natural, que assegura a todos os jurisdicionados, seja em relação aos julgadores de primeiro grau, quer nos Tribunais não superiores - onde as decisões, via de regra, são proferidas de forma colegiada -, que sejam julgados por pessoas investidas em cargo de magistrado após complexa e prévia aprovação em certame público, que avalia o conhecimento técnico do futuro juiz, bem como sua própria existência, para se aferir se nele se reúnem aos ditames rígidos, de saber e ética, exigidos.
Não se quer asseverar que o quinto seria inconstitucional, pois esse instituto consiste na efetiva harmonização entre o princípio do juiz natural e o princípio democrático, mas de fato, jamais poder-se-á admitir que implique em concreta inversão da garantia do juiz natural, ou seja, que dado órgão judicante seja composto por mais de 1/5 ou fração acima em grandeza, por não membros de carreira da magistratura.
Portanto, quanto à formatação dos Tribunais não superiores indene de dúvidas que seja imperiosa a regra implícita dos 4/5 de ocupantes advenham de juízes de carreira.
Mas, consabido, que esses mesmos Tribunais apresentam divisões internas, em câmaras e órgãos fracionados, cuja disciplina cabe ao Regimento Interno de cada Tribunal.
Sobre essas fragmentações dos Tribunais – câmaras e órgãos, em relação a essa proporcionalidade entre os seus integrantes, ou seja, dos julgadores que tomam assento nesses órgãos fracionados -, não há disposição na Carta Constitucional, nem em outro dispositivo de lei, de que tenham que observar a regra implícita de que 4/5 dos membros sejam juízes de carreira.
Contudo, no nosso sentir, essa regra implícita, é de observância obrigatória também nos órgãos fragmentados dos Tribunais não superiores – salvo nos cargos eletivos que apresentam regramento específico na LOMAN, e que ademais, as decisões não são colegiadas – para que seja preservada a garantia do juiz natura de suas decisões, que naturalmente são em maioria colegiadas por força legal, e, assim, devem ser proferidas por enfeixamento de votos exarados de juízes de carreira, ao menos majoritariamente.
Em outras palavras: a garantia do juiz natural aplicada na composição turmária dos Tribunais não superiores, determina que seus órgãos fracionados sejam compostos em sua maioria por juízes de carreira, para respeitar o direito subjetivo do cidadão de ser julgado por juízes constitucionalmente competentes.
Encontra arcabouço essa conclusão, no irradiar do princípio da simetria que dimana em não se tendo disposição normativa diversa, deve ser adotado, compulsoriamente, o modelo plasmado na Constituição Federal, no caso a regra implícita de 4/5 dos membros serem juízes de carreira também aos órgãos fracionados dos Tribunais não superiores.
Em brilhante lição sobre esse princípio da simetria, o Prof. Uadi Lammêgo Bulos nos traz a sua exata dimensão e aplicabilidade (Curso de Direito Constitucional, 6ª ed., 2011, Saraiva, p. 902-903):
“O princípio da simetria é implícito, porque não grafado no texto das constituições. Dessume-se de vários princípios explícitos, tais como a legalidade, a isonomia, o devido processo legal, e, também, de inúmeros ditames implícitos, da presunção de constitucionalidade dos atos normativos, da boa-fé, da razoabilidade (proporcionalidade ou proibição de excesso) etc.
Mas, afinal, o que é simetria, adjetivo que qualifica o princípio em análise?
Essa palavra vem do grego symmtria, ao pé da letra, ‘justa proporção’. Trata-se de um substantivo feminino, que denota ideia de correspondência, em grandeza, forma e posição relativa, de partes situadas em lados opostos de uma linha ou plano médio, ou, ainda, que se acham distribuídas em volta de um centro ou eixo.
A etimologia do vocábulo muito tem que ver com o significado do princípio da simetria federativa, por intermédio do qual as entidades federativas procuram seguir o padrão, o modelo, a forma pré-traçada na Carta Magna.
Daí se falar em norma de reprodução obrigatória, padrão de observância compulsória, dentre outras expressões, que, na realidade, buscam computar aquela ideia de ‘justa proporção’”.
Nessa linha, traz aresto do STF com aplicação concreta desse princípio da simetria, em situação jurídica avizinhada ao objeto em exame:
Composição dos Tribunais Regionais do Trabalho em decorrência da extinção da representação classista na justiça laboral: “Emenda Constitucional n. 24/99. Vagas destinadas a advogados e membro do Ministério Público do Trabalho. Critério de proporcionalidade. Por simetria com os TRFs e todos os demais tribunais de grau de apelação, as listas tríplices haverão de ser extraídas das listas sêxtuplas encaminhadas pelos órgãos representativos de ambas as categorias, a teor do disposto no art. 94, in fine. A regra de escolha da lista tríplice, independentemente de indicação pelos órgãos de representação das respectivas classes é restrita aos tribunais superiores (TST e STJ). Não procede a pretensão da impetrante de aplicar aos Tribunais Regionais do Trabalho a regra especial da proporcionalidade estatuída pelo § 1° do art. 111 da Constituição, alusiva ao Tribunal Superior do Trabalho”(STF, MS 23.769, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 30-4-2004). (Grifamos)
Diversa solução, isto é, que não observe a regra implícita de 4/5 de juízes de carreira na composição dos órgãos fracionados dos Tribunais, pensamos que implicaria em juízo ou tribunal de exceção, expressamente vedado no texto magno em seu art. 5°, inciso XXXVII.
É o que havia a considerar em sede de fundamentação.
III-) CONCLUSÃO
Apreciados os institutos e garantias que se enfeixam no objeto desse estudo, se conclui que a regra implícita de 4/5 dos membros serem juízes de carreira, contida no artigo 94 da CRFB/88, também é de observância obrigatória aos órgãos fracionados dos Tribunais não superiores, por força compulsória do princípio constitucional da simetria.
Com efeito, qualquer inobservância concreta dessa premissa, imprimirá em inconstitucionalidade do ato normativo, por afronta ao próprio artigo 94 da CRFB/88, à garantia do juiz natural (CRFB, art. 5°, inciso XXXVII), e ao princípio constitucional implícito da simetria conjugado ao artigo 115, inciso II, da Carta Fundamental.
É o parecer.