PARECER: Investigação de paternidade e relativização da coisa julgada no RE 363.889/DF.
RELATÓRIO
Em 02 de junho de 2011, o Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão plenária, deu provimento, por maioria de 7 a 2 votos, ao Recurso Extraordinário 363.889/DF, de relatoria do Ministro Dias Toffoli.
Trata-se, na origem, de Ação de Investigação de Paternidade interposta por D. G. S. em face de seu suposto genitor em 1996. Ocorre, porém, que, em sede de contestação, arguiu o réu, suposto genitor, a existência do intransponível óbice da coisa julgada, pois demanda idêntica já havia ocorrido entra as mesmas partes, proposta em 1989 e com trânsito em julgado no ano de 1992, ocasião na qual sobreveio sentença por meio da qual julgou-se improcedente o pedido “por insuficiência de provas da paternidade”.
À época da tramitação da primeira ação, no final da década de 1980, não dispunha a parte autora de condições de arcar com a realização do exame de DNA, o que só se tornou possível a partir da Lei Distrital n° 1.097/1996 que, com subsídio no regime da assistência jurídica aos desamparados garantido constitucionalmente (CF, art. 5º, LXXIV)[1], passou a garantir a realização de exames desta natureza às custas do Distrito Federal, unidade da Federação na qual residia. Assim, D. G. S. ajuizou a demanda posterior, em 1996, alicerçando-se unicamente na perspectiva de realização da referida prova técnica.
Rejeitando a preliminar de “coisa julgada” suscitada pelo réu (art. 301, VI, do CPC)[2], o juízo de primeiro grau ordenou a continuidade do processo. Contra tal decisão, no entanto, foi interposto agravo de instrumento ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios que, por decisão colegiada da 5ª Turma do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, deu provimento ao recurso para determinar a extinção do processo sem exame de mérito, nos moldes do art. 267, V[3].
Irresignada, a parte autora recorreu extraordinariamente ao Supremo Tribunal Federal, que, por maioria dos votos de seus membros, deu provimento ao referido recurso para reformar o acórdão guerreado, afastar o óbice da coisa julgada e, consequentemente, a extinção do processo sem resolução de mérito. Assim, permitiu o prosseguimento da ação de investigação de paternidade, tal qual determinado pelo Juízo de Primeiro Grau.
Em termos genéricos, o que este parecer pretende é discutir, a partir das discussões suscitadas no plenário do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 363.889/DF, se, no campo das relações de parentesco, a proteção constitucional da coisa julgada material – símbolo par excellence do princípio da segurança jurídica – poderia ou não se sobrepor à “verdade real” na atividade jurisdicional. Em suma, busca-se analisar, processual e filosoficamente, o conflito sempre atual entre certeza e segurança jurídica.
FUNDAMENTAÇÃO
Em seu voto, defendeu o Ministro Relator Dias Toffoli ser “de todo conveniente permitir-se a realização do exame de DNA, para que, com absoluta segurança, venha ser proferida decisão judicial acerca da origem biológica do autor da demanda”, elevando – assim – o referido exame ao patamar de prova de certeza inquestionável.
Com efeito, o voto do Ministro Relator mostrou-se particularmente interessante ao reconhecer “a magnitude e a importância do direito personalíssimo de que são dotados todos os seres humanos de conhecer a verdade sobre sua origem biológica”, aquilo que, ainda de acordo com o Relator, os alemães têm denominado de direito fundamental à informação genética.
Transcrevendo decisões anteriormente proferidas pelo STF e colacionando o tratamento dispensado pela Corte em questões semelhantes, o Ministro Toffoli demonstrou ser dever estatal “providenciar que os necessitados tenham acesso às técnicas de DNA como forma de conhecer a verdade sobre sua origem genética em ações de investigação de paternidade”.
Vê-se, portanto, a considerável frequência com a qual os termos “verdade”, “certeza inquestionável” e “absoluta segurança” aparecem na fundamentação do voto do Relator – e até mesmo na manifestação da maioria de seus pares. Faz-se mister, pois, questionar do que estamos tratando, filosoficamente, quando nos utilizamos de tais vocábulos.
Marilena Chauí, professora de Filosofia da Universidade de São Paulo (USP), bem observa que “conhecer é ver e dizer a verdade que está na própria realidade e, portanto, a verdade depende de que a realidade se manifeste, enquanto a falsidade depende de que ela se esconda ou se dissimule em aparências”.[4]
Ora, à época da propositura da primeira ação, o autor, representado por sua mãe, não possuía condições financeiras para arcar com o custo de um exame de DNA. Assim, o preço elevado de sua realização tornou-se um óbice para a realização de uma prova que poderia confirmar a sua pretensão, qual seja, fazer prova de vínculo familiar com o demandado e assim conhecer a verdade sobre sua origem.
Utilizando-nos das palavras empregadas por Chauí, pode-se afirmar que, neste caso, uma circunstância financeira acabou por encobrir, dissimular a verdade, que estaria inscrita na realidade manifestada no exame de DNA.
Com efeito, no voto-vista do Ministro Luiz Fux, consignou-se que em casos de colisão entre princípios fundamentais, deve-se aplicar a técnica da ponderação de direitos, cotejando princípios constitucionais antagônicos, como os da intangibilidade da coisa julgada e, por outro lado, o da dignidade da pessoa humana, no caso presente, envolvendo o direito do jovem de saber quem é seu pai, optando-se, in casu, pela precedência deste último, observando que ele é núcleo central da CF de 1988.
Mais adiante, ao reconhecer que, em matéria de direito de filiação, a resposta sobre a origem biológica calcada em critérios técnicos de quase absoluta veracidade deve ser proferida pela Justiça, Dias Toffoli esclarece que
há de se proceder à relativização da coisa julgada formada ao cabo da primeira ação de investigação de paternidade ajuizada contra o ora recorrido, para permitir que se prossiga no julgamento da segunda demanda com esse fito contra ele proposta, para que, agora, com a ampla possibilidade de realização da prova técnica que assegura, com um grau de certeza que se pode qualificar de absoluto, obter-se uma comprovação cabal acerca da eventual relação paterno-filial, que se alega existir entre as partes.
Assim, do exercício exegético de ponderação entre dois direitos fundamentais antagônicos, concluiu-se pela necessidade da relativização da res iudicata diante de uma substancial modificação no arranjo probatório inicial, que – com absoluta precisão – seria capaz de compor a lide com justiça e respeito ao direito personalíssimo ao conhecimento, por parte do autor, de sua origem genética.
Luiz Fux bem observou, inclusive, que, no direito brasileiro, a existência da coisa julgada secundum eventum probationis está positivada apenas em alguns casos, como na ação popular. Assim, em regra,
todas as hipóteses em que o Tribunal decide alegando que a parte não se desincumbiu de provar o fato constitutivo do seu direito ou o fato distintivo, modificativo ou impeditivo, essa é uma sentença de mérito. Não existe, no Direito brasileiro, sentença de carência de prova, só a da ação popular e alguns outros diplomas especiais. Então essa decisão fez coisa julgada material, e vai se tratar exatamente da relativização da coisa julgada material com esta especificidade: ausência de meios para subvencionar a prova.
No entanto, utilizando-se deste mesmo raciocínio, Luiz Fux entendeu que
se deve ter por válido, à luz da Constituição, o afastamento da coisa julgada material, formada sobre decisão de improcedência por falta de provas, em demandas que envolvam relação de filiação, quando for alegada a viabilidade de produção de prova técnica capaz de reverter a conclusão do julgamento anterior, cuja realização só tenha se mostrado possível, do ponto de vista prático, pelo avanço tecnológico superveniente, somado à inadequação do regime da assistência jurídica aos necessitados, respeitado, em qualquer caso, o prazo de dois anos para o ajuizamento de nova demanda, que flui, por presunção iuris tantum, a contar do trânsito em julgado da demanda anterior, salvo nas hipóteses excepcionais em que restar também excepcionalmente demonstrado que apenas posteriormente se tornou viável, do ponto de vista prático, o acesso ao exame de DNA, cabendo ao demandante o ônus do afastamento da referida presunção.
Daí a recorrente lembrança pelos ministros em plenário que seria de bom alvitre que o legislador positivasse a previsão de que, em ações de investigação de paternidade em que não se realizasse a prova do Exame de DNA, a coisa julgada material não se formasse, tal qual ocorre com as sentenças de improcedência por falta de provas da ação coletiva, por exemplo.
Interessante, por sua vez, registrar o bem construído voto divergente da lavra do Ministro Cezar Peluzo que, ao negar provimento ao recurso, observou que “a garantia da coisa julgada, princípio crucial da certeza jurídica”, constituiria a própria ética do Direito. Afinal, esta não deveria ser buscada “na verdade jurídica, mas na segurança jurídica”, pois “se não houver certeza e estabilidade (...) é impossível viver tranquilo. E não viver tranquilo é não viver na verdade”. Por este motivo, segundo o entendimento esposado pelo Ministro Peluzo, a coisa julgada – ao emprestar estabilidade às situações jurídicas experimentadas pelas partes e já decididas pelo órgão competente – estaria “fora do contexto de ponderação com outros direitos fundamentais, quaisquer que eles sejam”. Assim, transcorrido o prazo bienal autorizador da propositura da Ação Rescisória, nos termos do art. 485 do Código de Processo Civil[5], impossível se mostraria a revisão do julgado.
Diante da divergência instaurada, faz-se necessário melhor esclarecer o que se entende por “coisa julgada”, conceito sobre o qual muito se diz e pouco se reflete.
De acordo Cassio Scarpinella Bueno, retomado por Renato Montans de Sá, seria a “coisa julgada”
uma técnica adotada pela lei para garantir a estabilidade a determinadas manifestações do Estado-juiz, pondo-as a salvo inclusive dos efeitos de novas leis que, por qualquer razão, pudessem pretender eliminar aquelas decisões ou, quando mesmo, seus efeitos e, nesse sentido, é uma forma de garantir maior segurança jurídica aos jurisdicionados.[6]
Ou, ainda, na dicção do art. 467 do CPC, a coisa julgada (material) “é a eficácia que torna imutável e indiscutível a sentença não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”.
Atualmente, já não mais se acredita, como Pothier, ser a coisa julgada uma “presunção absoluta de verdade, não admitindo prova em contrário”, e que “quando a sentença fosse irrevogável, tornar-se-ia verdadeira”; nem tampouco, como Savigny, uma “ficção da verdade”.[7] Em suma, não há que se falar que a coisa julgada teria o condão de transformar o preto em branco, mas sim que – com a ocorrência do trânsito em julgado – cria-se uma certeza, que se não é real e absoluta, é jurídica.
A despeito da divergência ainda existente entre alguns de nossos mais ilustres processualistas a propósito da natureza da res iudicata, Renato Montans de Sá bem observa que “a função da eficácia preclusiva da coisa julgada é resguardar a autoridade da res iudicata”[8], formalizada quando houver tentativa por uma das partes de, em nova demanda, propor a mesma pretensão anteriormente deduzida.
Em acertada construção, o mesmo autor conclui que
a questão sobre definir coisa julgada é verificar a harmonização entre a certeza jurídica (verdade) ou a estabilidade (segurança). Como se trata a coisa julgada de opção estritamente político-legislativa, estabelecer qual dos vetores (aparentemente antagônicos) deve se seguir é perquirir qual a adoção que um dado país seguiu. É possível se inclinar para a certeza jurídica tentando a todo custo retratar na sentença fielmente a verdade dos fatos tal como ocorreram. Entretanto, prevalecendo a estabilidade, o legislador deverá, num dado momento dessa busca, colocar um fim, pois não se pode eternizar a composição de um conflito sob o argumento que a verdade ainda não foi descoberta.[9]
Assim sendo, no caso em concreto da investigação de paternidade, qual “opção” deveria ser observada? A busca por uma “verdade real” consubstanciada no exame de DNA ou a aceitação da “certeza jurídica” estabilizada pelo manto protetor da coisa julgada material? Seria aquela uma justificativa capaz de mitigar a segurança jurídica, pilar da vida em sociedade?
Não chega a ser inovador o raciocínio de que, em certas hipóteses, como na enfrentada pelo STF no caso em comento, os chamados “efeitos da coisa julgada” poderiam (deveria) ser relativizados.
Evidente que, aqui, não se pugna pela total desmoralização da coisa julgada. Afinal, não se deve conceber a mudança amiúde de sentenças definitivas por qualquer fato novo. Todavia, trata-se de um caso de evolução tecnológica capaz de se dizer, com certeza científica, o que pretende o autor com toda a instrução processual.
A despeito de se saber que a “verdade absoluta” é um mito que, mesmo nas chamadas “ciências duras”, há muito já foi relativizado, admite-se que o resultado de um exame de DNA atinge um grau de precisão tão elevado que pode sim assumir as vestes de verdade suficiente ao deslinde da causa judicial. Nas palavras de Michelle Taruffo, “se um teste de DNA é efetuado corretamente – seguindo as regras, os protocolos e o procedimento adequado – ter-se-á a garantia da validade científica de seu êxito”.[10]
No caso em comento, mantendo-se uma decisão que, à vista de todos, é manifestamente injusta, aí, sim, estar-se-ia diminuindo a credibilidade do Poder Judiciário frente à sociedade. Afinal, ainda que aquele não deva se curvar aos anseios desta, também não pode ignorar solenemente a influência de suas decisões no imaginário mesmo dos jurisdicionados.
Com efeito, o princípio da segurança jurídica seria um princípio geral do direito e, como tal, deve se sobrepor às leis. No entanto, a defesa da relativização da coisa julgada também se funda em princípios do direito. Um deles é o princípio da justiça das decisões judiciais, decorrente da garantia constitucional de acesso à prestação jurisdicional, previsto no art. 5º, XXXV, da Carta Magna[11].
A propósito da questão do Acesso à Justiça, o Ministro Relator fez bem em trazer à baila um precedente do STF da lavra da Ministra Ellen Grace – que, por seu profundo conhecimento da obra de M. Capelletti, muito bem domina o tema – que consigna caber “ao Estado o custeio do exame pericial de DNA para os beneficiários da assistência judiciária gratuita, oferecendo o devido alcance ao disposto no art. 5º LXXIV, da Constituição” e que a busca pela verdade processual real deveria ser um “dever do Estado”. Afinal,
O processo não é um fim em si mesmo; é apenas um meio; é o instrumento da jurisdição; é o meio de que se vale o Estado para compor os litígios. Uma sentença terminativa, como a proferida nos autos da ação de investigação de paternidade, não solucionou o litígio. Vale dizer: naquele caso, o Estado não exerceu a função jurisdicional; não disse o direito. O processo encerrou-se de forma irregular; anômala. Porquanto, a forma normal de extinção do processo é a extinção com apreciação da matéria meritória acolhendo ou rejeitando a pretensão do autor.
No caso em comento, resta evidente que o acórdão proferido pelo TJDFT acabou por falhar no exercício da função jurisdicional ao não compor o litígio; isto é, ao não proporcionar ao autor os meios que lhe proporcionariam conhecer a verdade sobre sua origem genética.
De acordo com a jurisprudência do STJ, “não configura ‘documento novo’, nos termos do inciso VII do art. 485 do Código de Processo Civil, aquele que a parte deixou de levar a juízo por desídia ou negligência, na medida em que poderia ter sido produzido no curso do processo originário”.[12] E mais: em seu voto-vista, o Ministro Luiz Fux observou que
a doutrina, com base em precedente do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 300.084, DJ 06/09/2004), tem defendido a interpretação ampliativa de tal dispositivo [a propósito do ‘documento novo’], para abarcar também o caso do advento da técnica que embasa a realização do DNA.
Ora, mostra-se evidente que, no caso em tela, o “documento novo” – o exame de DNA – não pôde ser produzido ainda no processo original por desídia não da parte, mas do próprio Estado. Ainda que não se esteja tratando de Ação Rescisória, o raciocínio deve ser o mesmo: se o litígio não foi composto inicialmente, foi por culpa exclusiva do Estado – e, assim, não pode a parte autora sofrer o ônus irremediável da dúvida eterna a propósito de sua origem genética.
CONCLUSÃO
Em que pese o fato de a res iudicata historicamente ser vista como algo inconteste, com o objetivo de se garantir segurança jurídica às decisões prolatadas, começa a ganhar espaço o entendimento de que a coisa julgada não deve mais ser tratada como algo intangível, pois os atos judiciais precisam estar em consonância com o texto constitucional.
Quando ocorre, portanto, uma (aparente) colisão entre princípios, tais devem ser harmonizados pelo operador do direito, visto que princípios não se revogam e, nesta seara, a ideia do “tudo ou nada” não deve prevalecer, como nos ensinou Ronald Dworkin.
Em busca da verdade real, da decisão justa, o direito processual moderno vem sofrendo consideráveis mudanças. Com efeito, vem ganhando força a tendência que permite a relativização da coisa julgada e a reavaliação deste instituto. Afinal, não faz sentido considerar-se uma decisão injusta, imoral apenas para fazer prevalecer a imutabilidade da decisão, em nome da segurança jurídica, pois se trataria de segurança calcada numa injustiça.
A partir do momento em que a decisão judicial fere os princípios insculpidos no texto constitucional (como é o caso do direito personalíssimo e fundamental ao conhecimento da verdade sobre a origem genética), a segurança jurídica não deve ser uma razão em si mesma. Não por acaso, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real.
Numa sociedade de homens livres, a despeito da posição em contrário manifestada pelo Min. Cezar Peluzzo na Sessão do STF supracitada, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade. Neste diapasão, o processo moderno recebe uma nova configuração/finalidade: a busca da verdade real, objetivando alcançar a justiça e concretizar o anseio do devido processo legal – dentro do possível, é evidente.
Não nos afigura concebível, em um Estado Democrático de Direito, “pagar-se um alto preço” pela imutabilidade de uma decisão que não atenda aos reclames sociais. A adequação do instituto da coisa julgada à realidade do atual sistema jurídico, por meio da relativização da coisa julgada, levará, fatalmente, em alguns casos, à prolação de decisões mais justas, capazes de atender à verdadeira composição dos conflitos sociais.
Correta, portanto, afigura-se a decisão do pleno do STF no julgamento do RE 363.889/DF.
BIBLIOGRAFIA
CHAUI, Marilena. Convite à Filosofia. 14. ed. São Paulo: Ática, 2004. Unidade 3 (A Verdade). p. 110-131.
SÁ, Renato Montans de. Eficácia preclusiva da coisa julgada. Tese de Mestrado em Direito. Pontífice Universidade Católica de São Paulo: 2010
TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. Madri/Barcelona/Buenos Aires/São Paulo: Marcial Pons, 2012. Cap. V (Decidindo a verdade). p. 223-278.
Notas
[1] Art. 5º, LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;
[2] Art. 301. Compete-lhe [ao réu], porém, antes de discutir o mérito, alegar: VI – coisa julgada.
[3] Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (...) V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada.
[4] CHAUI, Marilena. Convite à Filosofia. 14. ed. São Paulo: Ática, 2004. p. 96.
[5] Art. 485. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: (...) Vll - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável;
[6] SÁ, Renato Montans de. Eficácia preclusiva da coisa julgada.Tese de Mestrado em Direito. Pontífice Universidade Católica de São Paulo: 2010, p. 189.
[7] Idem, p. 140.
[8] Idem, p. 320.
[9] Idem, P. 195.
[10] TARUFFO, Michele. Uma simples verdade: o juiz e a construção dos fatos. Madri/Barcelona/Buenos Aires/São Paulo: Marcial Pons, 2012. Cap. V (Decidindo a verdade). p. 249.
[11] Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
[12] REsp 705.796/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 06/12/2007, DJ 25/02/2008, p. 354