Quanto à consulta nos levada a efeito pela Empresa XXX, no que se refere à emissão de Notas Fiscais de Serviços para locação de equipamentos, temos a expor o que se segue:
“Ab initio”, cumpre asseverar que, com a edição da Súmula Vinculante n.º 31 pelo Supremo Tribunal Federal, consolidou-se o entendimento no sentido de ser inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis, como se depreende da mera leitura do teor de tal súmula.
“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.”
Isto porque a Lei Complementar n.º 116/2003, em vigor desde 1ª de Agosto de 2003, instituiu o rol de serviços sujeitos a incidência do ISS. Assim, para ser considerado serviço, para fins de incidência de tal imposto e consequente existência da obrigação tributária, o serviço deve constar na lista anexa à lei, a qual não contempla a operação de locação de bens móveis.
Cumpre aduzir que a referida lista possui caráter taxativo, isto é, não admite interpretação ampliativa ou por analogia, em respeito ao principio da estrita legalidade tributária, instituído pelo Art. 150, I da Constituição Federal.
Ainda, segundo a interpretação da Corte Suprema, mesmo que a locação seja associada a prestação de algum serviço, continuara' tal locação a não suportar a incidência de qualquer imposto, incidindo a base tributaria, tão somente, sobre o serviço a ela associado.
Destarte, restando-se claramente demonstrado que a atividade de locação de bens móveis não é fato gerador do ISS, inexiste obrigação tributária principal entre a Fazenda Municipal e o locador de tais bens, inexistindo, por consequência, a obrigação acessória de emissão da Nota Fiscal de Serviços, uma vez que a obrigação acessória acompanha a sorte da principal.
Frise-se, que não estamos diante de uma hipótese de dispensa legal do pagamento do tributo, onde o fato gerador é alcançado, pela lei tributária, a um "status" de não cobrança, por dispensa de pagamento. No caso em comento, trata-se de uma hipótese de atipicidade do fato gerador, visto que este encontra-se fora do alcance da regra tributária.
A importância de tal diferenciação reside no seguinte fato: No primeiro caso, como há a necessidade de cumprimento da obrigação acessória, com a missão da Nota Fiscal de Serviços, vez que a obrigação principal existe, sendo dispensado tão somente o pagamento do tributo, o que não ocorre caso o fato gerador seja atípico, como nas locações de bens móveis.
Isto porque, a atividade de locação de bens móveis esta' fora de definição de serviços constante na Lei Complementar n.º 116/2003, não se sujeitando, desta forma, às disposições dos Regulamentos do ISS.
Sendo certo que inexiste a fato gerador do ISS na locação de bens móveis, por total atipicidade do fato gerador, cumpre trazer à baila como a matéria encontra-se disciplinada no Regulamento do ISS do Município do Rio de Janeiro, regulado pelo Decreto Municipal n.º 10.514.
O Art. 191 do Decreto supra, exige a emissão da Nota Fiscal somente quando for executado algum serviço ou for recebido adiantamento, sinais ou pagamento antecipados, como se verifica:
Art. 191. O estabelecimento prestador de serviços emitirá Nota Fiscal de Serviços:
I – sempre que executar serviços;
II – quando receber adiantamentos, sinais ou pagamento antecipado, inclusive em bens ou direitos.
Veja que o Regulamento do ISS não prevê a emissão de Nota Fiscal de Serviços para a locação de bens móveis, o que somente ocorrera' caso haja a execução de serviços, e neste caso entendendo-se como serviços somente aqueles elencados no rol taxativo da Lei Complementar n.º 116.
Por fim, há que se destacar que a Instrução Normativa n.º 15 da Secretaria Municipal de Fazenda do Município do Rio de Janeiro orienta no sentido de que a locação pura e simples não se sujeita à incidência do ISS, conforme teor de seu Art. 2º, conforme se verifica:
Art. 2ª A locação de bens móveis pura e simples não está sujeita à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS.
§ 1º Para os efeitos do “caput” deste artigo, considera-se locação de bens móveis pura e simples aquela desacompanhada de qualquer prestação de serviço.
§ 2º Não descaracteriza a locação de bens móveis pura e simples o cumprimento gratuito da obrigação de manter o bem no estado de servir ao uso a que se detina, prevista no inciso I do Art. 566 do Código Civil.
Cumpre asseverar ainda que a Instrução Normativa em comento, permitia a emissão de Nota Fiscal para locação de bens móveis, a qual constava com a observação “ISS Suspenso por decisão judicial”, possibilidade esta que deixou de existir após a edição da Resolução 2.711 pela Secretaria Municipal de Fazenda, em 02 de março de 2012, a qual excluiu a possibilidade de emissão de Nota Fiscal para locação de bens móveis, conforme se verifica:
“Art 1 da Resolução cria o código: 03.02.06 – serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres, não especificados em outros códigos, exceto locação de bens pura e simples, nos termos da Instrução Normativa n 15, de 12-1-2012. “(grifo nosso)
Desta forma, considerando que a locação de bens móveis não é definida como serviço pela legislação tributária vigente, opinamos no sentido de que toda remuneração proveniente da atividade de locação de bens móveis deverá ser registrada por meio de recibo, não podendo ser emitida Nota Fiscal de Serviços uma vez que não há amparo legal para sua emissão.
Sem mais para o momento, renovamos nossos protestos de elevada estima e consideração.