Uma questão que vive torturando as pessoas acusadas de terem violado o art. 33 da Lei 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes), bem como seus familiares é a possibilidade ou não da liberdade provisória.
Na realidade, não há vedação da liberdade provisória, isto porque não pode o legislador em nome da tipificação da conduta, invadir a atividade do JUIZ, procurando impedi-lo da função de analisar cada caso concreto, e isto porque somente o JUIZ e ninguém mais pode fundamentadamente decidir sobre a necessidade ou não da prisão preventiva, ou seja, transformar a prisão em flagrante ou prisão cautelar, em custódia provisória.
A vedação constante do art. 44 da Lei 11.343/2006 não mais subsiste no tocante à liberdade provisória, restando tão somente a proibição da concessão de fiança, e isto pela alteração do art. 2º, II da Lei 8072/90, trazida pela Lei 11.464/07, que é posterior a Lei de Entorpecentes.
Não há, pois, como se negar a liberdade provisória, simplesmente com base no art. 44 da Lei 11.343/06; pois, se encontra superado, é que em 10/05/2012 foi declarada incidentalmente a inconstitucionalidade de parte do art. 44 da mencionada Lei, exatamente a parte que vedava o benefício da liberdade provisória aos acusados do delito de tráfico de entorpecentes, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do habeas corpus (STJ, HC 104.399 Rel. Min. GILMAR MENDES) DJe 06.12.2012.
Assim não basta a gravidade e a hediondez do delito, é necessário que o JUIZ indique elementos concretos que realmente justifique a custódia provisória, sem isso não há como não se conceder a liberdade provisória ao acusado.
Veja que a Lei 12.403/2011 instituiu medidas cautelares alternativas à prisão preventiva dando nova redação ao art. 319 do Código de Processo Penal, com as adequações previstas no art. 282, I e II do mesmo dispositivo.
Desse modo, o JUIZ pode fazer uso de outras medidas, não mais precisando lançar mão do encarceramento do acusado, dando cumprimento assim ao art. 5º, LVII da Constituição Federal que garante que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.