A crise do processo civil contemporâneo tem exigido instrumentos mais adequados e atinentes a propiciar a sua efetividade, no sentido de garantir que a satisfação reconhecida de uma das partes se concretize, tendo em vista que o processo, ao longo do tempo, não acompanhou suficientemente à complexidade das demandas. Há de se considerar, antes de tudo, que o sistema normativo do Estado Democrático é garantido pelo direito processual porque, do contrário, indaga-se qual a importância prática teria uma lei, ainda que de natureza constitucional, senão houvesse meios adequados de cumpri-la. Percebe-se que essa efetividade da atividade processual encontra íntima relação com o fator tempo, pelo que a lentidão além de retardar a concretização de um direito, muitas vezes pode até impedi-la. Nesse sentido, não é a toa que a Emenda Constitucional nº 45/2004, atribuiu à duração razoável do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação como uma verdadeira garantia de índole constitucional. Sabe, no entanto, que muito embora a aludida norma fundamental tenha recentemente adquirido tal status na ordem jurídica brasileira, comparativamente a trata-se de uma garantia há muito temo existente. Após essa reforma, a doutrina processualista passou a defender com vigor a necessidade de se alterar o ordenamento jurídico no sentido de conferir uma duração do processo mais reduzida, ou seja, de dar maior importância à duração do processo, não sendo mais possível visualizá-la como um simples acessório à efetividade, mas como elemento de influência para a construção de um processo justo.
Essa garantia constitucional, portanto, é relevada por alguns doutrinadores como norma jurídica estruturante do próprio processo civil cuja titularidade atinge uma concepção bastante ampla a fim de abarcar todo aquele que ingressa no Poder Judiciário. Trata-se de uma verdadeira contribuição ao moderno Estado de Direito, já que a unidade da relação jurídica e da função jurídica perdura por todo o procedimento, estendendo-se, inclusive, ao processo de execução em que a satisfação, de fato, será alcançada. Noutros termos, a fase de execução é senão aquela que visa dar cumprimento ao julgado, o que integra a própria função jurisdicional. Inseridamente, neste contexto, a importância do processo de execução se torna indiscutivelmente algo inerente à própria satisfação do credor de modo que existe dentro dele um fim já predeterminado. Isso impõe serias conseqüências, pois ainda mais deve o procedimento executório de cercar de instrumentos eficientes, sobretudo, a fim de que, tendo em vista a tendência de um lapso temporal maior de trâmite, se possa prevenir e evitar o esvaziamento patrimonial daquele que deve. Afinal, é o patrimônio do devedor a garantia dos seus credores. Para tanto, já para compelir determinados atos, o legislador impôs o reconhecimento de institutos como a fraude à execução e a fraude contra credores. Tratam-se de mecanismos distintos, que contribuem à efetividade do processo já que ambos atentam para a responsabilidade patrimonial do devedor. Nesse sentido, a fraude à execução, enquanto ato de natureza processual, é reconhecida incidentalmente na execução e possui previsão dentro do Código de Processo de Civil. Já a fraude contra credores, é instituto de direito material reconhecido mediante ação paulina com previsão no Código Civil.
A fraude à execução ocorre em duas situações distintas, quais sejam, quando a transferência do bem do devedor ocorre após a sua citação numa ação de natureza real ou pessoal repersecutória e quando a transferência do bem se der após a sua citação para responder ação que possa reduzir-lhe a condição insolvência. Aqui, relativamente à citação, uma ponderação a mencionar, pois não será necessariamente um requisito se houver averbação de uma certidão premonitória, dando conta da existência de uma ação. Por outro lado, a fraude contra credores ocorre antes o ajuizamento da demanda ou, mesmo, após, mas anteriormente à citação do devedor. Nesse sentido, o pronunciamento da fraude se dará em ação autônoma em que deverá o credor fazer prova da intenção de fraudar. Voltando-se ao instituto da fraude à execução, tem-se a existência de uma presunção da má-fé do terceiro adquirente o que, todavia, se modificou com a possibilidade de averbação da certidão de penhora.
Em 2009, com o entendimento da Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça, além dos requisitos do próprio dispositivo 593 do Código de Processo Civil, o reconhecimento da fraude dependerá da averbação da certidão da penhora ou da prova da má-fé do adquirente. Sob este enfoque, vislumbra-se que as partes dentro de uma relação processual estão a provocar o Estado, sujeitando-se à atividade jurisdicional e ao mesmo tempo tornando-se detentores de poderes subjetivos, de modo que o processo se põe como o meio para a realização de um fim. A verdade é que tudo tende a guardar afinidade com a efetividade de um direito material que será concretização através do direito processual. Assim, ter acesso a Justiça não corresponde a qualquer prestação jurisdicional, mas àquela capaz de ser justa e eficaz, exigindo do Estado a criação de instrumentos processuais que não causem incertezas processuais, mas segurança jurídica. É evidente que diante de uma fraude contra a execução, há inviabilidade em relação à satisfação do crédito e aquele ato fraudulento torna-se ineficaz em relação ao credor. Mais do isso, existe um outro lado da situação que não se pode ignorar. O adquirente, embora não figure como parte no processo em que foi reconhecida a fraude à execução, responderá por ela com o bem que adquiriu do devedor.
Para buscar resguardar esse seu patrimônio, o terceiro adquirente se vale de uma ação autônoma, os embargos de terceiro, por meio do qual ele busca provar que agiu com boa-fé, desconhecendo a existência de ação pendente contra o seu alienante. Trata-se de um processo autônomo em que o adquirente busca desprender ou desvincular o bem adquirido de outra demanda. No entanto, os embargos de terceiro, apesar de ser considerado o remédio processual deste adquirente, é uma ação com disciplina diferenciada porquanto se trata de um procedimento especial de cognição sumária inserido no Capítulo IV do Código de Processo Civil, cuja matéria a ser tratada é restrita a tão somente pretensão de desvincular o bem daquele outro processo. Nesta seara, no que se refere à segurança jurídica do terceiro em sede de fraude à execução, nota-se que se o mesmo não optar pela oposição de embargos ou, optando, a mesma for julgada improcedente, caberá a ele, ainda, a opção de manejar ação regressiva em face do devedor alienante. Com vistas também ao terceiro de boa-fé, a Súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça passou a exigir a averbação da penhora ou prova da sua má-fé para o reconhecimento da fraude à execução, fazendo-se insuficientes os elementos exigidos pelo artigo 593 do Código de Processo Civil.
A averbação da penhora possui clara finalidade em relação aos terceiros, de modo que tal conduta visa dar publicidade ao ato, dando conhecimento àquele que pretende adquirir o bem. Uma vez averbada a aludida certidão, não se protege tão somente adquirentes de boa-fé, como também ao próprio credor, tendo em vista que uma posterior alienação será ineficaz em relação a ele, operando-se a ocorrência da fraude à execução. Esse entendimento acerca da necessidade de averbação da penhora para o reconhecimento da fraude à execução, salvo se houver prova da má-fé, tem encontrado guarida na própria jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça como também no Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que assim tem compreendido. Todavia, relativamente às execuções fiscais tem-se verificado um tratamento diverso em relação à pessoa do terceiro adquirente de modo que os precedentes do Superior Tribunal de Justiça têm afastado a aplicabilidade da referida súmula às execuções em que a Fazenda Pública figura como parte credora. Em linhas gerais, tem-se se afirmado que nestas execuções, o interesse público se sobrepõe ao interesse privado de modo que a averbação da certidão de penhora não pode ser visualizada como condição para o reconhecimento da fraude à execução. Assim, a situação do terceiro de boa-fé se torna bem mais tênue porque a sua prova de boa-fé terá de ser muito mais convincente o que na prática, não é tarefa simples. Por fim, há que se referir que todo o procedimento de execução fiscal segue um procedimento próprio e especial, de modo que a aplicação do Código de Processo Civil é subsidiária. Nesse aspecto, o legislador assim agiu porque, segundo a doutrina, deve-se dar maior eficiência à cobrança de créditos tributários, a fim de preservar o prestígio do interesse público. Pergunta-se: Qual prestígio do interesse público? Seria correto afirmar que este prestígio deve se sobrepor a segurança jurídica? Sem segurança jurídica não existe efetividade, sem efetividade a prestação jurisdicional é falha, podendo se dizer até mesmo desnecessária.