Parecer nº XXXX
Processo nº XXXX
Interessado: XXXX
Assunto: pagamento de depósitos ao Fundo Garantia por Tempo de Serviço – FGTS a servidor cujo ingresso na Administração ocorreu sem prévia aprovação em concurso público.
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VÍNCULO ESTATUTÁRIO NULO. DEPÓSITOS AO FGTS. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. RELATÓRIO
Trata-se de consulta formulada pela Secretaria de Administração, na qual a consulente solicita opinião jurídica fundamentada acerca da possibilidade de pagamento de valores ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS a servidor, cujo ingresso na Administração ocorreu sem prévia aprovação em concurso público.
Em suma, relata-se que o senhor XXXX informa ter laborado, entre os meses maio de 1998 e dezembro de 2007, na Unidade de Saúde XXX, órgão pertencente à Administração Direta, exercendo a função de auxiliar de enfermagem.
Narra-se que foi demitido sem o pagamento dos depósitos fundiários, razão pela qual apresentou pedido administrativo, solicitando o adimplemento dos mesmos.
Nessa toada, defende que, com o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da ADI 3.127 e do RE 596.478, julgado pela sistemática da repercussão geral (casos repetitivos), pacificou-se o entendimento de que, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do agente público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS, quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados, na linha do que dispõe o art. 19-A da Lei nº 8.036/90.
Eis os fatos. Passa-se à fundamentação.
2. FUNDAMENTOS
De início, registre-se que a Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB, no art. 37, II, estabelece que, investidura em cargo ou emprego público, depende de prévia aprovação em concurso público, salvo exceções estritamente dispostas na própria Carta Magna, considerando nulo qualquer ato que desrespeite essa regra (§2º). Veja-se a norma em comento:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
Portanto, a própria Constituição é firme quanto à cominação de nulidade de ato de admissão de servidor público sem prévia submissão ao concurso, o que vem ao encontro notadamente dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência (art. 37, caput, da CRFB, além de proporcionar o incremento da administração gerencial e meritocrática.
Nessa senda, veja-se o posicionamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria:
Direito Constitucional e Administrativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Estabilidade Excepcional para Servidores Públicos Civis Não Concursados. Impossibilidade de Extensão a Empregados de Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista. Precedentes. 1. A Constituição Federal de 1988 exige que a investidura em cargos ou empregos públicos dependa de aprovação prévia em concurso público de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista na lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF/88). [...] 3. A jurisprudência desta Corte tem considerado inconstitucionais normas estaduais que ampliam a exceção prevista no art. 19 do ADCT a empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista. Nesse sentido: ADI 498, Rel. Min. Carlos Velloso; ADI 2.689, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie; ADI 100, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie; ADI 125, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, entre outros. 4. Ação direta de inconstitucionalidade procedente. (ADI 1301, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-065 DIVULG 07-04-2016 PUBLIC 08-04-2016)
ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 )
Destarte, é nulo e de nenhum efeito o provimento de cargo ou emprego público sem prévia aprovação em certame. Acrescente-se entendimento firmado na Súmula Vinculante nº 43, cuja ratio decidendi é a mesma disposta nos julgados sobreditos, qual seja, evitar burla à regra do concurso público:
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal e o Tribunal Superior do Trabalho pacificaram o entendimento de que, em caso de contratação nula, em virtude da ausência de concurso público, não há direitos a verbas trabalhistas, ressalvados os saldos de salário e os depósitos do FGTS. Todavia, mesmo este último direito não se estende a todas as contratações nulas realizadas pela Administração Pública, na esteira do que será demonstrado a seguir.
Ab initio, faz-se um breve panorama histórico do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, que surgiu em substituição ao regime celetista da indenização por tempo de serviço e da estabilidade decenal, sendo facultativo entre os anos de 1966 a 1988, quando, com o advento da atual Carta Magna, tornou-se obrigatório para todos os empregados.
Como leciona Luciano Martinez[1]:
“Trata-se, como o próprio nome sugere, de um Fundo formado por depósitos mensais, efetuados pelos empregadores em uma conta ligada (vinculada) ao nome de seus empregados, no valor equivalente ao percentual de oito por cento das remunerações que lhes são pagas ou devidas 26 e 27. Tais depósitos são impenhoráveis nos termos do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.036/90.
Estão obrigatoriamente inseridos nesse regime todos os empregados urbanos e rurais, cujos empregadores sejam considerados como empresa, e os trabalhadores avulsos. Por outro lado, era apenas facultada a inclusão do empregado doméstico no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço mediante iniciativa e requerimento do empregador. Agora, desde a publicação da EC n. 72/2013 e da Lei Complementar n. 150/2015, fala-se em universalidade de concessão do FGTS, que, a partir de outubro de 2015, passou a abarcar também os empregados domésticos, haja vista o teor da Resolução do Conselho Curador do FGTS 780/2015, da Circular
CAIXA 694/2015 e da Portaria Interministerial 822/2015.”
Nessa linha, os depósitos fundiários visam principalmente à subsistência do trabalhador durante eventual período de desemprego, em substituição à antiga indenização celetista do art. 478. Portanto, quanto aos servidores públicos estatutários, é incabível os depósitos ao FGTS, pelo simples fato de já gozarem da garantia da estabilidade, nos termos do art. 41 da CRFB, não se sujeitando, assim, à despedida imotivada. Destarte, não se coaduna com a atual ordem jurídica a combinação da garantia da estabilidade e do FGTS, porquanto não se pode acumular “o melhor dos dois mundos”.
Acerca da sua natureza jurídica, paira ainda enorme polêmica entre as searas doutrinária e jurisprudencial. No entanto, é relativamente pacífico tratar-se de um direito trabalhista.
No que tange à matéria, não se olvida que o Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 3127, julgou improcedente pedido de declaração de inconstitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/90, cuja redação é a seguinte:
Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.
Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002.
Entretanto, o referido artigo se aplica apenas às relações laborais de natureza celetista, o que não ocorre no caso em tela, tendo em vista o reconhecimento da natureza estatutária da relação entre o interessado e o ente público, visto que teria laborado em Unidade de Saúde, mero órgão subordinado à Administração Pública Direta.
Deveras, a natureza estatutária da relação laboral é inconteste, tendo em vista que os serviços foram prestados perante órgão da Administração Direta, sendo que o art. 39, caput, da Constituição Federal de 1988, na sua redação original, restabelecida pela ADI nº 2135-4, aduz a obrigatoriedade do regime jurídico único aos servidores públicos, que, no caso, possui natureza estatutária.
Assim, a pretensão da parte interessada viola o art. 39, §3º, da Constituição Federal de 1988, o qual dispõe acerca dos direitos trabalhistas aplicáveis aos servidores ocupantes de cargo público (estatutários), já que, entre os incisos do art. 7º da Carta Magna referidos no mencionado parágrafo, não consta o III, o qual garante aos trabalhadores urbanos e rurais direito ao FGTS.
Frise-se que o entendimento ora ventilado não desrespeita o dispositivo da ADI nº 3127, que possui efeitos vinculante e erga omnes, haja vista que o art. 19-A, então reconhecido como constitucional, aplica-se unicamente aos contratos nulos de natureza celetista, o que, repita-se, não é o caso ora em debate.
Reitere-se, ainda, que o FGTS é verba de natureza trabalhista, devida unicamente aos servidores celetistas, ainda que a contratação tenha sido considerada nula, nos termos reconhecidos pelo Supremo Tribunal Federal na multicitada ADI.
Basta atentar-se para o fato de que nenhum ente político paga a servidor estatutário quantias referentes ao FGTS, justamente porque, como pacificamente reconhecido, não há direito a essa verba.
Nessa linha, cita-se trecho do voto do Min. Teori Zavascki, relator da ADI nº 3127:
“Inexiste, nesse contexto, ofensa ao art. 169, § 1º, da CF. A nova disciplina não impôs o pagamento de vantagens ou o aumento de remuneração dos empregados públicos. Apenas dispôs sobre a destinação de um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada a determinado empregado.”
Traz-se a lume, agora, trecho do voto da Min. Rosa Weber, também favorável à constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036:
“Assim, na presença de trabalho subordinado, pessoal, não-eventual e oneroso, a garantia pela legislação infraconstitucional de direito insculpido no art. 7º da Constituição, longe de a esta afrontar, a reverencia em seus princípios fundantes.”
Mais uma vez, percebe-se que se está a debater sobre a relação empregatícia, porquanto a Ministra dispõe sobre suas características, quais sejam, pessoalidade, subordinação jurídica, não-eventualidade e onerosidade.
Assim, apenas para aclarar a argumentação, caso se tratasse de prestador de serviço a uma empresa pública (pessoa jurídica de direito privado), por exemplo, caracterizar-se-ia uma relação celetista nula, visto que ausente o concurso público, mas que daria origem, ainda assim, na visão do Supremo Tribunal Federal, à percepção dos depósitos ao FGTS.
No presente caso, todavia, está-se a tratar não de uma relação celetista nula, mas de uma relação estatutária nula, pela ausência de concurso público.
Ora, a decisão do Supremo aduz expressamente sua aplicação a trabalhadores que já possuíam anteriormente o direito ao depósito do FGTS e, embora tenham seus contratos declarados nulos, mantiveram esse direito.
No caso sub examine, a parte interessada nunca teve direito aos depósitos fundiários, tendo em vista a natureza estatutária da relação laboral já extinta.
Em arremate, veja-se a ementa do RE 596.478, com repercussão geral reconhecida pela sistemática do art. 543-B do CPC/73:
EMENTA Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 596478, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068)
Manifesto, então, que o posicionamento do Supremo Tribunal Federal se aplica aos empregados públicos cujo procedimento de contratação foi feito ao arrepio das normas constitucionais.
O Superior Tribunal de Justiça comunga do mesmo posicionamento ora defendido:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO. RELAÇÃO DE TRABALHO. NATUREZA JURÍDICO-ESTATUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CELETISTA. FGTS. PAGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 19-A DA LEI N.º 8.036/90. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DA SUPREMA CORTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. [...] 3. Nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, é "devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. 4. Caso concreto que diverge da hipótese do art. 19-A da Lei 8.036/90, pois o vínculo de trabalho que existiu entre os litigantes não era oriundo de investidura em cargo ou emprego público posteriormente anulada por descumprimento do princípio do concurso público insculpido no art. 37, § 2º, da CRFB/88, mas de contratação de servidor temporário sob o regime de "contratação excepcional". 5. A tese segundo a qual o art. 19-A da Lei 8.036/90 deveria ser interpretado à luz do art. 7º, III, da CF/88 não é passível de ser apreciada na presente via recursal, por se tratar de matéria reservada à competência do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 102, III, da Constituição da República. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp 45.467/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/03/2013, DJe 15/03/2013)
Portanto, não tem adequação com o ordenamento jurídico a pretensão quanto ao recebimento de quantia referente aos depósitos fundiários, ainda que o ingresso no serviço público estadual tenha sido nulo, em virtude da ausência de concurso público.
Por fim, quanto à recorrente alegação de enriquecimento ilícito da Administração através dos serviços prestados pelo interessado, contrapõe-se que o direito à percepção do salário permanece, sendo suficiente para remunerar a força humana despendida, não havendo direito a qualquer outra verba. Afastada, portanto, a existência de locupletamento indevido do ente público.
3. CONCLUSÃO
Em face do exposto, opina-se pelo não pagamento de qualquer valor ao interessado, a título de depósitos ao FGTS, porquanto detinha vínculo estatutário nulo, na linha da interpretação exposta acima acerca das decisões prolatadas pela Corte Maior sobre a matéria.
É o parecer, submetido à consideração superior.
Local, data.
Nota
[1] Curso de Direito do Trabalho. 7ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 1277.