A comunhão parcial trata-se de regime de bens que pode ser escolhido pelo casal no ato do matrimônio, ou em caso de silêncio, quando não se manifestam acerca do regime de bens escolhido. Esse regime traz consequências jurídicas no que tange a divisão do patrimônio construído pelo casal, não se comunicando, por regra geral, os bens adquiridos anteriormente ao matrimônio, além dos que o próprio Código Civil exclui, mediante disposição legal, em seu artigo 1.661. Sobre esse regime de comunhão, (GOLÇALVES, 2018), alude:
Dispõe o artigo 1.661 do Código Civil: “São incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento”. Assim, por exemplo, não integra na comunhão o bem reivindicado pelo marido quando solteiro, sendo a ação julgada procedente quando já casado, nem o dinheiro recebido após o casamento pela venda anterior de um bem. Também não a integra o bem recebido em razão do implemento de condição verificada depois do casamento, tendo o contrato oneroso sido celebrado anteriormente.
Apesar de bem detalhado, o artigo do Código Civil, acerca dos bens que não entram na comunhão parcial, ficou silente sobre o FGTS, o que é passivo de grande divergência, tanto nos tribunais, como no meio doutrinário, o que faz com que na academia existam posicionamentos distintos no que tange a partilha do fundo de garantia por tempo de serviço.
O primeiro posicionamento se dá no sentido de que o FGTS é direito personalíssimo, logo, não entra na partilha de bens, uma vez que ele é um direito do trabalhador, para ser usado em situações específicas positivadas na lei, o que faz que com não possa ser objeto de partilha. Dessa forma, corrobora (SANTOS, 2003), citando decisão do TJSP:
E a jurisprudência também se direciona nesse sentido. Exemplo disso, o Tribunal de Justiça de São Paulo equipara o FGTS à indenização trabalhista e, assim, é excluída da partilha, como se vê: "Separação judicial. Partilha. Meação do FGTS. (...) Inconformada com a decisão que lhe negou meação no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, na partilha dos bens do casal decorrente de separação judicial, a mulher manifestou este agravo de instrumento, sustentando o seu direito à pretendida meação. (...) Negam provimento ao recurso, pois, como bem demonstrou o magistrado na sustentação, não tem a agravante direito à pretendida meação porque o FGTS é indenização trabalhista excluída da comunhão de bens, como também porque "é lícito concluir-se que o fato gerador do FGTS ocorreu bem após a homologação referida."
Em contrapartida, existe o entendimento de que o FGTS, em virtude das alterações legislativas, foi atribuído a ele uma natureza econômica de fácil utilização, e que, consequentemente deve ser partilhado o FGTS adquirido na constância do patrimônio. (MACHADO, 2017), expõe:
(...) Ordinariamente, em que pese configurações diferentes nos arranjos econômicos familiares, o salário de cada cônjuge serve para o sustento da família, aquisição de bens comuns e, deste modo, acabam por integrar um patrimônio ou bem comum do casal, ainda que a integralidade do salário seja utilizada para subsistência há, durante a vigência do casamento, o aproveitamento por ambos os cônjuges. Após a dissolução, não deve, por razoabilidade e por disposição legal, o salário ser meado.
Por fim, e não menos importante, a última corrente, da qual corrobora-se, diz que o FGTS, enquanto estiver na conta vinculada ao trabalhador tem caráter de provento, ou seja, direito do trabalhador em virtude do trabalho realizado, não podendo, então, ser objeto de partilha, mas, a partir do momento em que ele adquire um caráter de disponibilidade financeira, tornando-se proveito em virtude do trabalho realizado, com disponibilidade imediata, entrará na partilha de bens. Nesse sentido, (PINHEIRO, 2012), cita:
Maria Helena Diniz salienta que apenas há incomunicabilidade do direito à percepção dos proventos, tendo em vista que, após percebidos, passam a integrar o patrimônio comum do casal, observando-se que atualmente ambos vivem de seus proventos, contribuindo, cada qual na proporção que podem para a mantença da família, utilizando de seus rendimentos para esta finalidade. Vicente Arruda, sobre o tema, já manifestou-se pela incomunicabilidade total do salário por ter caráter nitidamente pessoal, não justificando que um cônjuge tenha ingerência sobre o salário do outro.
Com isso, em busca de equilíbrio, de fazer jus ao esforço comum aplicado nos regimes de comunhão parcial de bens, e em consonância com os princípios constitucionais, adotar o posicionamento de que as verbas trabalhistas se vinculam quando estas mudam seu caráter para proveito trás equilíbrio e segurança jurídica para as partes no regime de comunhão parcial de bens, uma vez que não afeta o direito personalíssimo que é o FGTS.
Em contrapartida,a partir do momento em que as verbas são usadas com outra finalidade que não seja a garantia econômica do trabalhador, saindo do fundo e, sendo aplicadas na amortização de um valor de imóvel, por exemplo, esse dinheiro se converte em proveito da família, perdendo então, seu caráter personalíssimo.
Dessa forma, o terceiro posicionamento se mostra mais justo e eficaz para a conservação de direitos, pois protege o regime de comunhão parcial de bens, colocando o que é proveito da família, como se da família fosse, uma vez que a incomunicabilidade dos proveitos advindos de FGTS na partilha de comunhão parcial de bens desconfiguraria tal regime de partilha que leva em conta o que foi adquirido na constância da união. E por fim, o trabalhador, em seus direitos personalíssimos, pois quando os frutos de seu trabalho estão vinculados apenas à conta que é sua, decorrente de seu esforço próprio e para sua segurança, não devendo, portanto, entrar na comunhão de bens.