Exceção de Pré-Executividade (2)

Exmo. Sr. DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE LAGES-SC.

COLÉGIO POSILAGES LTDA., qualificada nos autos de AÇÃO DE EXECUÇÃO - processo nº 039.97.009823-3 - que lhe move BANCO DO ESTADO DE SÃO PAULO S/A - BANESPA, também qualificado, vem, com o devido respeito a presença de V.Exa., através de seus procuradores judiciais infra-assinados, com escritório na Rua 1.500, nº 435, sl. 03, em Balneário Camboriú-SC, CEP 88.330-000, onde recebem intimações, opôr a presente:

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, com fundamento no art. 618, inciso I, do CPC e demais dispositivos legais pertinentes ao caso em exame, pelas razões de fato e de direito que a seguir passa a expor e requerer:

1 - O Exequente ajuizou a presente ação de execução visando cobrar da Executada a importância de R$ 23.113,56 (vinte e três mil, cento e treze reais e cinqüenta e seis centavos), tendo como título executivo extrajudicial um Contrato de Abertura de Crédito Rotativo em Conta Corrente para Cobertura de Cheques -"Saque Especial Banespa"-, no valor de R$ 10.000,00 (doc. de fls. 08/11).

2 - Acontece, entretanto, Excelência, que a actio executiva encontra-se nula de pleno direito, eis que não se fazem presentes no caso em exame os pressupostos válidos para a constituição e desenvolvimento do processo, bem como é nulo o título executivo, senão vejamos.

3 - O Exequente é carecedor de ação em virtude do documento que instrui a actio executiva não se revestir de um título executivo. No caso em exame, o Contrato de Abertura de Crédito Rotativo em Conta Corrente para Garantia de Cobertura de Cheques-Saque Especial Banespa não é título hábil (executivo) para embasar uma ação de execução, pois, o mesmo não consubstancia obrigação de pagar importância determinada, condição essa, essencial para a caracterização de título executivo na forma prevista no inciso II, do artigo 585, do CPC.

4 - Ademais, os extratos bancários juntados pelo Exequente não tem o condão de transformar o Contrato de Abertura de Crédito Rotativo em Conta Corrente para Garantia de Cobertura de Cheques-Saque Especial Banespa em título de crédito capaz de autorizar a execução, eis que trata-se de documento confeccionado unilateralmente pela parte adversa.

5 - É da jurisprudência:

"Execução. Título executivo extrajudicial. Contrato de abertura de crédito em conta corrente.

"Contrato de abertura de crédito em conta corrente não constitui título executivo extrajudicial, segundo o previsto no art. 585, II, do CPC, por não consubstanciar obrigação de pagar quantia determinada. Precedentes. Recurso conhecido e provido."

"Contrato de abertura de crédito

"Limitando-se a ensejar a utilização de determinada quantia, não consubstancia obrigação de pagar quantia determinada, inexistindo correspondência com o modelo previsto no artigo 585, II do C.P.C.

"Impossibilidade de o título completar-se com extratos fornecidos pelo próprio credor que são documentos unilaterais. Não é dado às instituições de crédito criar seus próprios títulos executivos, prerrogativa própria da Fazenda Pública."

6 - Nesse sentido também tem-se pronunciado nosso Egrégio Tribunal:

"EXECUÇÃO - EMBARGOS DO DEVEDOR - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE - DOCUMENTO DESTITUÍDO DOS REQUISITOS DE LIQUIDEZ, CERTEZA E EXIGIBILIDADE - NULIDADE DA EXECUCIONAL DECRETADA - SENTENÇA CONFIRMADA - APELO DESPROVIDO.

"Os contratos bancários de abertura de crédito em conta corrente, por não espelharem uma obrigação de pagar quantia certa e determinada, mesmo acompanhados dos demonstrativos de movimentação das contas, desvestem-se dos pressupostos de exeqüibilidade, não comportando enquadramento nos ditames do art. 585, II do CPC.

"Respaldando-se a execução em títulos desse jaez, é ela nula, como inscrito no art. 618, I do cânone processual civil, nulidade essa que, sendo de ordem pública, pode ser reconhecida pelo magistrado a qualquer tempo, inclusive de ofício."

7 - Em idêntico sentido encontramos: (Ap. Cív. n° 97.000221-1, de Rio do Sul; Ag. Instr. n° 10.606, de Mondaí). Destarte, deve a execução ser julgada extinta, declarando-se a nulidade da execucional, como também a condenação do Embargado no ônus da sucumbência.

8 - Como se não bastasse, o crédito que o Exequente pretende haver da Executada, correspondente ao quantum de R$ 23.113,56 (vinte e três mil, cento e treze reais e cinqüenta e seis centavos), segundo aduz na exordial da execucional, é decorrente do contrato de abertura de crédito celebrado em data de 28 de abril de 1997 (início) e com vencimento para 27 de julho de 1997, cujo valor original do crédito era de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

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9 - Alega ainda o Exequente, para "comprovação do crédito...Fichas/propostas/cadastro/GN (docs. 04, 5, 6) e Extratos de conta corrente dos meses de janeiro/97 à julho/97, (docs. 07 à 16)." (fls. 04, grifamos).

10 - Os documentos 04 e 05 (Ficha-proposta/Contrato de abertura e movimentação de conta corrente, fls. 09/10), foram firmados em data de 23.08.94. O documento 06 (fls. 11) é datado de 16.01.96. Os documentos 07/11 (extratos bancários, fls. 12/16), demonstram uma movimentação na conta corrente desde o mês de janeiro do ano de 1997 até a data de 30 de maio de 1997.

11 - Ora, se o contrato de abertura de crédito em conta corrente, objeto da execução, tem prazo de vigência no período de 28.04.97 à 27.07.97, como também para comprovar o valor executado na ordem de R$ 23.113,56 o Exequente juntou aos autos extratos bancários demonstrando a movimentação da conta corrente desde o início do mês de janeiro/97 não se pode ter como líquido e certo o crédito em execução, haja vista o valor limite do contrato de abertura de crédito - R$ 10.000,00 -

12 - Na verdade, a parte adversa está exigindo do Executada uma importância apurada antes da celebração do título executivo, acrescido de encargos financeiros indevidos, ou melhor, ilegais, pois, analisando-se os extratos bancários, os débitos lançados nestes documentos não são compatíveis com os encargos financeiros pactuados no contrato, como pode-se comprovar pelo documento de fls. 21 da ação de execução, no qual observa-se uma taxa de juros mensal na razão de 11,80%, bem como a incidência da TR (Taxa Referencial), enquanto no contrato não há previsão da incidência da Taxa Referencial e nem tão pouco da taxa de juros na ordem de 11,80% ao mês.

13 - Para a propositura da ação de execução é condição sine qua non a existência da liquidez e certeza do título, sob pena de ser considerada nula a ação executiva. O insigne jurista SERGIO SAHIONE FADEL, a respeito do tema ora em comento, preleciona que:

"TÍTULO LÍQUIDO OU SUJEITO A LIQUIDAÇÃO - A execução, no sistema do Código, pressupõe a existência de título líquido, ou seja, de valor conhecido; certo, quer dizer, de existência indiscutível; e ainda exigível, isto é vencido."

14 - Mais adiante acrescenta que: "A não observância dos requisitos necessários a instaurar a execução, ou a não citação do devedor acarreta a nulidade do Processo. Trata-se de nulidade cominada, ou seja, causa de invalidade absoluta do processo executivo, já que nenhum efeito produzirá....A incerteza do título corresponde à fixação do quantum devido ou do objeto a ser entregue; a certeza significa a incontestabilidade de uma obrigação do devedor frente ao credor; a exigibilidade, por fim, pressupõe a ocorrência de um termo ou a satisfação de uma obrigação, ou, em resumo, o vencimento." (Código de Processo Civil Comentado, Editora Forense, 6ª edição, vol. II, pág. 385/386, grifos nossos).

15 - Por sua vez, HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, ao reportar sobre a doutrina de CALAMANDREI, expõe o seguinte:

"...pode-se afirmar que ocorre a certeza do crédito, quando não há controvérsia sobre sua existência (an); a liquidez, quando é determinada a importância da prestação (quantum); e a exigibilidade, quando o seu pagamento não depende de termo ou condição, nem está sujeito a outras limitações.

"A certeza refere-se ao Órgão Judicial, e não às partes, Decorre, normalmente, da perfeição formal do título e da ausência de reserva legal à sua plena eficácia.

"A liquidez consiste no plus que se acrescenta à certeza da obrigação. Por ela demonstra-se que não somente se sabe que ‘se deve’, mas também ‘quanto se deve’ ou ‘o que se deve’."

...

"O título extrajudicial, para autorizar a execução, haverá sempre de representar uma obrigação precisa quanto ao seu objeto (liquidez). Se isto não ocorrer, o credor, embora aparentemente munido de um título executivo, terá primeiro que lançar mão do processo de cognição, para obter a condenação do devedor. É o que ocorre, por exemplo, com cambiais vinculadas a certos contratos de conteúdo variável e eficácia condicional."

16 - No caso sub judice, a iliquidez e a incerteza do crédito do Exequente salta aos olhos, pois, consta do contrato de abertura de crédito em conta corrente, na cláusula Nona, letras a, b, c e seus respectivos §§ 1°, 2° e 3° que:

"Vencido este contrato, seja por que motivo for, encerrar-se-á a conta corrente e o(s) Creditado(s) pagará(ão) de imediato o saldo devedor acaso existente, sob pena de ficar(em) constituído(s) em mora de pleno direito, independentemente da necessidade de qualquer outro aviso, ou interpelação judicial ou extrajudicial. Nesta hipótese, o(s) Creditado(s) passará(ão) a responder, a partir de então e até integral liquidação do débito, pelos seguintes encargos:

"a) juros à taxa efetiva anual, pré ou pós fixada, correspondente a taxa máxima que o Banespa praticar em operações de crédito desta mesma espécie, durante o período de inadimplência deste contrato. A taxa de juros aqui referida será automática e sucessivamente reajustada, a qualquer momento, independentemente do período transcorrido, sempre que se alterarem as aludidas taxas máximas praticadas pelo Banespa, ainda que tal alteração resulte da substituição de taxas prefixadas por pós-fixadas e vice-versa.

...

"b) juros moratórios de 1% a.m.; e

"c) multa de 10% sobre o montante do débito.

"§ 1° - Os encargos mencionados nas alíneas do ‘caput’ desta cláusula serão calculados sobre o saldo devedor, aplicando-se-lhe a equivalente taxa efetiva mensal de juros e serão contabilizados mensalmente e na data do pagamento.

"§2° - Sempre que, quando do cálculo dos encargos, restar período fracionário em relação ao mês, tais acessórios, nesse período, serão calculados proporcionalmente, adotando-se a equivalente taxa efetiva mensal de juros e o mês de trinta dias para apuração da taxa diária.

"§ 3° - A taxa de inadimplência pactuada no ‘caput’ desta cláusula, em hipótese alguma, poderá ser inferior à maior taxa praticada durante a vigência deste empréstimo."

17 - Destarte, nos documentos de fls. 12/20 inexistem quaisquer menção a taxa máxima de juros (efetiva ou nominal) praticado pelo Executado, seja no período de janeiro/97 a 18.07.97, ou em todo o período de vigência do contrato de abertura de crédito em conta corrente. Igualmente o documento de fls. 21 não tem o condão de respaldar a liquidez e certeza do crédito, haja vista não precisar o período em que houve a pratica de uma taxa nominal de juros na ordem de 11,80% ao mês.

18 - Ademais, Excelência, a parte adversa está fazendo uso da capitalização de juros (juros sobre juros), pois, o anatocismo somente é possível através da aplicação de uma taxa efetiva de juros e, in casu, é vedado a capitalização de juros (Súmula 93 do STJ).

19 - Destarte, na forma do disposto no art. 586 combinado com inciso I, do artigo 618, ambos do CPC, deve a actio executiva ser decretada nula e consequentemente julgada extinta a ação de execução (art. 267, IV do CPC).

20 - Por outro lado, a doutrina e a jurisprudência, hoje, contemplam de forma uníssona a tese já vitoriosa de que a nulidade da execução pode ser argüida a qualquer momento e não é exigível que o juízo seja garantido pela penhora, nem sejam apresentados embargos do devedor, bastando simples petição a ser apreciada nos próprios autos da ação de execução.

21 - Assim, permitimo-nos trazer à baila o entendimento jurisprudêncial do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO DE EXECUÇÃO - EMBARGOS DO DEVEDOR - NULIDADE - VÍCIO FUNDAMENTAL - ARGÜIÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS DA EXECUÇÃO - CABIMENTO - ARTIGOS 267, § 3º, 585, II; 586; 618, I, DO CPC.

"I - Não se revestindo o título de liquidez, certeza e exigibilidade, condições basilares exigidas no processo de execução, constitui-se em nulidade, como vício fundamental; podendo a parte argüi-la, independentemente de embargos do devedor, assim como, pode e cumpre ao Juiz declarar, de ofício, a inexistência desses pressupostos formais contemplados na lei processual civil.

"II - Recurso conhecido e provido."

"Processo Civil. Execução. Embargos do devedor. Segurança do juízo. Pressuposto. CPC, art. 737. Duplicata. Prestação de serviço. Recurso desprovido.

"I - O sistema processual que rege a execução por quantia certa, salvo as exceções legais, exige a segurança do juízo como pressuposto para o oferecimento dos embargos do devedor.

"II - Somente em casos excepcionais, sobre os quais a doutrina e a jurisprudência vêm se debruçando, se admite a dispensa desse pressuposto, pena de subversão do sistema que disciplina os embargos do devedor e a própria execução."

22 - Do nosso Egrégio Tribunal destacamos:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE TÍTULO LÍQUIDO, CERTO E EXIGÍVEL. EXTINÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.

"’A nulidade do processo pode ser reconhecida ex officio, a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de argüição da parte, ou do oferecimento de embargos. A regularidade processual, o due process of law, é matéria de ordem pública que não escapa ao crivo do juiz’ (Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Júnior, ed. RT, 1996, p. 1041).

"EXECUÇÃO. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO EM CONTA CORRENTE. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. ART. 585, II, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE POR NÃO SER OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA. EXTINÇÃO DO PROCESSO DE EXECUÇÃO COM BASE NO ART. 267, INCISO VI, DO CPC.

"O contrato de abertura de crédito em conta-corrente, mesmo que acompanhado de extratos de movimentação, não constitui título executivo extrajudicial, na forma do art. 585, II, do CPC, por não ser obrigação de pagar quantia determinada. Inexistindo título executivo hábil ao prosseguimento da execução, deve este ser extinto.

"A apuração da certeza, liquidez e exigibilidade, requisitos indispensáveis à caracterização do título executivo, inexistem no contrato ora em exame já que a execução objetiva o saldo devedor a ele vinculado e os extratos bancários são produzidos de forma unilateral pela instituição bancária."

"EXECUÇÃO. CONTRATO DE CRÉDITO FIXO. EXTRATO DE CONTA VINCULADA QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS. CARÊNCIA DO DIREITO DE EXCUTIR PRONUNCIADA. SENTENÇA CONFIRMADA. INSURGÊNCIA APELATÓRIA DESPROVIDA.

"Indispensável, para o êxito de execucional, é que o título representativo do crédito excutido contenha todos os requisitos que, frente à lei processual civil, o revista das características de liquidez, certeza e exigibilidade.

"A iliquidez, que fulmina a exeqüibilidade do título de crédito, não se revela somente pela inexata menção do valor do débito, expressando-se também na ausência da indicação suficiente de todos os elementos indispensáveis de sua apuração.

"A Lei n. 8.953, de 13.12.94, ao ceifar do direito processual pátrio a liquidação por cálculo do contador, tornou cogente que o credor integre à exordial executória, não apenas o título formalizador do débito em execução, como, também, o demonstrativo do débito atualizado. Esse demonstrativo, para ter a eficácia imposta pela lei, há de conter discriminados todos os fatores que possibilitem ao executado e ao próprio Judiciário conhecerem, com detalhes, o método utilizado para o alcance do valor em execução, os índices atualizatórios utilizados e os demais acessórios pretendidos. Ausente planilha de cálculo nesses moldes, há carência de execução." (Ap. Cív. nº 98.005464-2, de Fraiburgo, rel. Des. TRINDADE DOS SANTOS, publ. no DJ/SC de 08.07.98, p. 19).

"EXECUÇÃO - Nota promissória vinculada a contrato - Nulidade do título que pode ser argüida por simples petição, eis que suscetível de exame ex officio pelo juiz - Imprescindibilidade dos embargos do devedor somente para conhecimento de matéria relativa ao inadimplemento contratual - Declaração de votos vencedores e vencido."

Diante do exposto, requer que se digne Vossa Excelência em receber a presente, determinando a imediata suspensão da ação executiva fiscal até decisão definitiva da presente exceção de pré-executividade, com influência na decisão final da execução, para declarar a extinção da presente ação, face a inexistência da exigibilidade do crédito, bem como em razão da ausência dos pressupostos legais para a constituição da dívida ativa, condenando o Exequente no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes em 20% sobre o valor da execução.

Termos em que,
Pede Deferimento.

Baln. Camboriú, 02 de setembro de 1998

JACQUES MARCELLO A. STEFANES
Advogado

ZAILTON GERBER
Advogado