8. DANO MORAL
8.1. INACUMULABILIDADE DO DANO MATERIAL E MORAL – IRREPARABILIDADE DO DANO MORAL
As Autoras pleiteiam, ainda, cumulativamente a reparação do dano moral. Essa pretensão, ainda que restasse configurada a culpa da Requerida – o que se admite apenas para efeito de argumentação – não poderia merecer amparo jurisdicional.
O ressarcimento do dano moral tem se revelado questão tormentosa aos estudiosos do direito. Todavia, prevalece nos Tribunais brasileiros, inclusive no Excelso Pretório, mesmo após o advento da Constituição Federal de 1988, a tese da sua irreparabilidade.
O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, no acórdão proferido em 23 de agosto de 1989, consolidou esse entendimento:
"Dano Moral – Responsabilidade Civil do Estado – Morte – Reparação Reclamada pelo Pai da Vítima – Impossibilidade – CF/88, art. 5º. V e X –Súmula 491/STF. Dano Moral. É insuscetível de indenização o dano moral, consistente no preço da dor, reclamada por terceiros."
(Jurisprudência Brasileira – Cível e Comercial, Ed. Jaruá, Curitiba, 1990, pp. 126/126)
No corpo do acórdão o Relator citou o parecer do ilustre Procurador RUI PINTO, que pela precisão que encarta, merece transcrição:
"A despeito da indenização por dano moral estar hoje consagrada por preceito de natureza constitucional (art. 5º. V e X), sua aplicação não pode se apartar, entretanto, dos lineamentos já assentados pela construção jurisprudencial, seja no sentido de que descabe o pretium doloris como parcela autônoma reclamada por parentes e dependentes do morto. (RE 113.705-1 MG, in DJU 21.08.87, p. 16.774. e ac. 5.585, da 3ª. Câm. Cível do TJPR, j. em 23.08.88), e de que, recebida a indenização pelo dano patrimonial ou pessoal, sob a forma inclusive de pensão vitalícia, não cabe a sua cumulação com dano moral."
(RREE 116.381-0-RJ, DJU 19.08.88, p. 20.269; 114.802-1-RJ, DU 13.11.87 p. 25.117; 114.272-3-RJ, DJU 09.10.87, p. 21.779).
Vale colacionar o embasamento jurisprudencial utilizado pelo ilustre relator do arresto citado:
"Na verdade muito embora o STF tivesse editado a Súmula 491 (diz: é indenizável o acidente que causa a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado), ficou assentado que a indenização cinge-se ao dano patrimonial, repelido o dano moral. (cf. ROBERTO ROSAS - Direito Sumular – 2ª. ed. P. 238). E iterativamente assim vem entendendo a Suprema Corte. No RE 83.978, por exemplo, confirmou o acórdão que negou indenização por dano moral reclamado pelo pai da vítima, sob o fundamento de que o direito brasileiro não o permite."
(Ementário de Jurisprudência do Código Civil – ORLANDO FIDA e outros – p. 2.113).
No Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, a Terceira Câmara Cível, no acórdão 5.585, em 23.08.88, também estabeleceu o descabimento da indenização por dano moral, preço da dor, em parcela autônoma a parentes do morto (por maioria, rel. Des, J. Luiz Perrotti). No mesmo sentido o entendimento sedimentado no Egrégio Tribunal de Alçada do Paraná (cf. v. Acórdão 30.299, rel. Pacheco Rocha)."
No mesmo sentido decidiram os juizes integrantes da Primeira Câmara Especial do Egrégio Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, por unanimidade, em Acórdão julgado em 03.01.89: o dano moral puro não é indenizável. ("JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA", P. 217)
O ressarcimento do dano deve ater-se aos casos enumerados pelo próprio Código Civil e legislação correlata. A indenização, em caso de homicídio, consiste: I – No pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II – Na prestação de alimentos, às pessoas a quem o defunto devia. (art. 1.537, do Código Civil).
Esse entendimento – ensina o Min. ANTONIO NEDER, em voto proferido no RE 83.981/RJ – resulta da circunstância de que, em nosso direito, como se verifica do disposto no art. 1.537. do Código Civil, a indenização, em se tratando de homicídio (culposo ou doloso), se restringe a reparação de danos patrimoniais, abrangendo o dano emergente (tratamento, funeral, luto) e o lucro cessante (prestação de alimentos a quem o defunto os devia). Não se permite aí ao contrário do que se sucede, por exemplo, no art. 1.550. (em que se determina que a indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e danos e no de uma soma calculada nos termos do parágrafo único do art. 1.547, que só se refere a dano moral) a cumulação pretendida pelas Requerentes.
Mesmo nos julgados onde restou abrandado o rigorismo da tese da irreparabilidade, admite-se o ressarcimento do dano moral, desde que não haja meios de aferição do dano patrimonial.
AUREA PIMENTEL, Desembargadora do colendo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, enfocou a questão com bastante precisão:
"A doutrina e a jurisprudência – mesmo antes da norma expressa que se lê na Constituição Federal vigente – art. 50., x – já admitiam a indenização autônoma do dano moral, através da fixação de verba que, sendo capaz de proporcionar maior conforto de vida e comodidade ao ofendido, possa, afinal, em certa medida, compensá-lo do sofrimento experimentado. Sempre entendi, contudo, que a fixação de verba autônoma para a indenização do dano moral só pode ter cabimento quando o dano é o único ressarcível, pois, do contrário, configurado estaria o "bis in eadem", presente que a indenização do dano patrimonial, em sua abrangência, já irá servir para compor toda e qualquer espécie de dano patrimonialmente ressarcível, como é o caso do dano moral".
(ADV – ADVOCACIA DINÂMICA – JURISPRUDÊNCIA – item 58.360)
É bem de ver que sequer os defensores do ressarcimento do dano moral admitem a cumulação das duas verbas reparatórias. AGUIAR DIAS, partidário mais ilustre da ressarcibilidade do dano moral, citado pelo eminente Ministro Antônio Neder, faz a seguinte ressalva:
"O que nos parece talvez sustentável, na pior hipótese, é que o Código Civil Brasileiro, em princípio, não admite a cumulação das duas espécies de reparação, isto é, quando há elementos para reparar o dano material, não se cogita de reparar o dano moral."
(DA RESPONSABILIDADE CIVIL, II 6a ed., P. 445)
Não discrepa o entendimento esposado pela Primeira Turma do STF, conforme se vê dos seguintes arestos:
"RESPONSABILIDADE CIVIL – ACIDENTE FERROVIÁRIO – DANO MORAL – DANO MATERIAL – INACUMULABILIDADE. Responsabilidade civil de empresa ferroviária por atropelamento e morte de pedestre no leito da via férrea. Inacumulabilidade das verbas reparatórias de dano moral e material. Exclusão da primeira. Jurisprudência do STF."
( STF, Rec. Extr. no. 114.330-4-RJ, ac. unân. 1ª Turma, em 11.12.87)
"RESPONSABILIDADE CIVIL – DANO MORAL. Ação indenizadora proposta por beneficiários de vítima atropelada e morta, em passagem de nível, por composição ferroviária. Verba deferida a título de reparação de dano moral puro. RE conhecido e provido para sua exclusão, em face ao dissídio de julgados e jurisprudência pacífica do STF em sentido contrário ao acórdão recorrido."
(RE 115.368-RJ, da Primeira Turma, Rel. Min. Sydney Sanches, j. 15.05.88. - RTJ 125/1313).
Nem se argumente que com o advento da nova Carta Magna esse posicionamento ficou superado. A inacumulabilidade continua sendo a tese dominante nos Tribunais como se pode inferir dos arestos adiante colacionados.
O colendo Tribunal de Justiça deste Estado, através de sua Terceira Câmara Cível, em decisão unânime, no acórdão nº 7.886, de lavra do eminente Desembargador Nunes do Nascimento, proferida em 17.09.91, assentou que:
"Determinada a indenização por dano patrimonial, nela incluída a concessão de pensão vitalícia descabe a cumulação com dano moral."
(DJPR, 4/10/91, p. 16).
Nesse mesmo sentido o egrégio Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul (Ac. unân. Da 6a Câm. Cível, apel. 190049072, j. em 07.06.90, rel. Juiz Rui Armando Gessinger).
Nessa mesma linha, trilha o Supremo Tribunal Federal:
"RESPONSABILIDADE CIVIL. Acidente de trem. Morte de passageiro. Nessa hipótese não são acumuláveis indenizações por dano patrimonial e dano moral. Precedentes do STF. Código Civil, art. 1537. Lei nº 2681, de 1912, art. 22. O dano moral causado por conduta ilícita é indenizável, como direito subjetivo da própria pessoa ofendida, qual sucede no caso de lesão corpórea deformante, que resulte do acidente, a teor do art. 21, da Lei nº. 2681/1912. Nesta última hipótese, são cumuláveis as indenizações por dano moral e lucros cessantes. Precedentes do STF. Recurso extraordinário conhecido e provido, para excluir a indenização por dano moral, que o acórdão concedeu à família da vítima, em acidente ferroviário, cumulativamente com a indenização por dano patrimonial. "
(RE 104.939-0 – RJ, da Primeira Turma, Rel. Min. Neri da Silveira - RTJ 124/299). (Grifamos).
E, ainda:
"Responsabilidade Civil, Acidente Ferroviário, Dano Moral. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende somente indenizável por dano material e moral cumulados, a própria vítima. Interpretação do art. 21. da Lei 2.681, de 07.12.1912. dissídio jurisprudencial não demonstrado."
(RE 109.449-PR, da Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, j. 18.12.87. - RTJ 121/282).
Ad argumentandum, tece a Requerida outras considerações com relação ao excessivo valor pleiteado a título de indenização por danos morais.
8.2. DA INDENIZAÇÃO PLEITEADA - EXCESSO
Pretendem as Requerentes o recebimento de indenização à título de DANO MORAL, a ser fixada segundo o entendimento de Vossa Excelência, sugerindo a quantia de 2.000 salários mínimos.
Como é de fácil inferência, no caso em apreço inexiste dano moral a ser indenizado, seja pela ausência de culpa da Requerida no evento danoso, seja pela ilegitimidade das Autoras. Entretanto, se porventura for considerado devido, o que se admite apenas para efeito de argumentação, a fixação do quantum ficará a cargo do prudente arbítrio do Juiz. Como recomenda CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, o quantum "deve ser moderadamente fixado, pois, não pode ter o objetivo de provocar o enriquecimento ou proporcionar ao ofendido um avantajamento, por mais forte razão deve ser eqüitativa a reparação do dano moral para que se não converta o sofrimento em modo de captação de lucro (de lucro capiendo)." (RESPONSABILIDADE CIVIL, 2a. edição, 1990, p. 325).
Hodiernamente, tem-se como critério legal para aferição do dano moral, os parâmetros estipulados no Código Brasileiro de Telecomunicações - Lei 4.117/62 -, onde o art. 84, estabelece o "quantum" a ser indenizado.
" Art. 84. - Na estimação do dano moral, o Juiz terá em conta, notadamente, a posição social ou política do ofensor, a intensidade do ânimo de ofender, a gravidade da repercussão da ofensa.
Parágrafo primeiro - O MONTANTE DA REPARAÇÃO TERÁ O MÍNIMO DE 05 (CINCO) E O MÁXIMO DE 100 (CEM) VEZES O MAIOR SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE NO PAÍS".
"Ad cautelam", e pelo princípio da eventualidade, na remota hipótese de a Requerida vir a ser condenada a indenizar as Autoras a título de dano moral, deverá ser utilizado o parâmetro fixado pela norma acima citada, observando-se, também, o contido nos arts. 4.º e 5.º da Lei de Introdução ao Código Civil.
De outro molde, temos como parâmetro inúmeras decisões do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná, que têm, reiteradamente, fixado a indenização por dano moral em caso de morte, em torno de 50 a 100 salários mínimos. Vejamos:
"Ação de reparação de danos. Capotamento de caminhão. Dano Moral. Razoável é a fixação da indenização por dano moral em cinqüenta salários mínimos, tendo em vista o nível da remuneração da vítima e a situação de conforto que ela proporcionava à sua família."
(TA/PR – Apelação Cível 0102134100 – Palmas – Juiz Cristo Pereira – Segunda Câmara Cível – Julg. 7/5/97 – Ac. 8414. - Public. 23/5/97).
"Responsabilidade civil. Ação de reparação de danos. Acidente de veículo. Dano moral. A sua fixação em (100) cem salários mínimos apresenta-se moderada e sensata, tendo em vista as peculiaridades do caso concreto."
(TA/PR – apelação Cível 103205900 – Londrina – Juiz Cristo Pereira – Segunda Câmara Cível – Julg. 20/8/97 – Ac. 8824. – Public. 12/9/97).
"Responsabilidade civil – Atropelamento com morte da vítima – Dano Moral – Indenização ao viúvo – Indenização procedente – Fixação em oitenta e uma (81) vezes o valor do salário mínimo, valor que atende ao elementar princípio da equidade – Excesso não demonstrado."
(TA/PR – Apelação Cível 109335600 – Curitiba – Juiz Sérgio Rodrigues – Quarta Câmara Cível – Julg. 8/10/97 – Ac. 8787. – Public.: 24/10/97).
"Dano Moral – Acidente de trânsito com morte – Valor arbitrado em 50 salários mínimos – Razoabilidade."
(TA/PR – Apelação Cível nº 69132-1 – Londrina – Rel. Juiz Cunha Ribas).
"Precedentes desta corte têm fixado a indenização por dano moral, em caso de morte, em cinqüenta salários mínimos e, em caso de lesões em vinte e cinco salários mínimos. Apelação conhecida e provida em parte."
(TA/PR – Apel. Cível. 77494-1 – Ivaiporã – Rel. Juiz Jorge Massad).
Inconteste que o valor pleiteado pelas Autoras é excessivo. Eventual condenação deve limitar-se ao teto máximo de 100 salários mínimos, sendo permitida a aplicação de valor inferior, observando-se as decisões que arbitraram a indenização em de 50 salários mínimos, considerando a condição de vida e o conforto que a vítima podia proporcionar aos seus dependentes.
9. QUESTÕES SUPLEMENTARES
Pelas razões anteriormente expostas inexistem verbas de natureza material ou moral devidas as Autoras. Todavia, por cautela, a Requerida aduz o seguinte:
9.1. TERMO A QUO E AD QUEM DA INDENIZATÓRIA - QUANTUM INDENIZATÓRIO.
As Autoras pleitearam a fixação da indenizatória a partir do evento danoso (prestações vencidas e vincendas). Não merece prosperar igualmente pretensão desse jaez. Como é inadmissível o pleito de alimentos pretéritos, o termo a quo da obrigação deve ser necessariamente a data da propositura da ação.
Nesse sentido o v. acórdão nº 23.801, de lavra do Rel. Juiz Franco de Carvalho, do Egrégio Tribunal de Alçada do Paraná, na Apelação n º 1.298/85, de Mandaguari, de 13.05.86, com a seguinte ementa:
"A jurisprudência de nossos Tribunais é pacífica no sentido de que a obrigação só deve ser cumprida a partir do momento em que o seu cumprimento é exigido pelo credor, o que, na espécie, só aconteceu com a propositura desta ação indenizatória."
9.2. DOS JUROS DE MORA
Os juros somente são devidos a partir da citação, quando a Requerida ficou constituída em mora, como assentou, em caráter definitivo, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça (cfe. Revista do Superior Tribunal de Justiça n.10, junho/90, p. 449. e 17, Janeiro/91, p.394 ).
9.3. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL
Resta impugnada a pretensão deduzida na exordial concernente à constituição de capital para garantia do cumprimento de eventual condenação imposta na presente demanda. Caso haja procedência dos pedidos deverão ser incluídos os nomes das Requerentes na folha de pagamento da Requerida, consoante têm entendido nossos Tribunais Superiores:
"Responsabilidade civil - Pensões vincendas - Consignação em folha de pagamento - A inclusão dos beneficiários de vítima falecida em folha de pagamento da devedora não constitui prerrogativa de empresa vinculada ao Poder Público, permitindo o art. 20, parágrafo 5º , in fine, do CPC, que o Juiz estenda tal forma de pagamento às empresas privadas que entender idôneas ."
(STJ - 4ª T - Resp. Rel. Barros Monteiro - f. 22.6.93, ESTJ 55/137). (In Responsabilidade Civil e sua interpretação Jurisprudencial, 3ª edição, Rui Stoco, RT).
9.4. DA VERBA HONORÁRIA
A verba honorária deve ser arbitrada sobre as prestações vencidas, mais 12 das vincendas, conforme pacificado pelas decisões do Egrégio TA/PR:
"Responsabilidade civil – Acidente de Trânsito – Morte de pai de família – Honorários advocatícios – Arbitramento em percentual sobre o montante da condenação – Modificação para a incidência do percentual adotado sobre as prestações vencidas e doze das vincendas. Apelo provido parcialmente."
(TA/PR – Apelação Cível 0073792600 – Cambé – Juiz Ruy Fernando de Oliveira – Sexta Câmara Cível – Julg. 22/5/95 – Ac. 3908. – Public. 2/6/95).
"Responsabilidade civil – Acidente de trânsito – Verba honorária – Fixação – Nas relações acidentárias, com fundamento no direito comum, não se aplica o parágrafo 5º, do art. 20, do CPC, para a fixação dos honorários advocatícios. Nestes casos, a verba honorária se calcula sobre a soma das prestações vencidas, mais doze das prestações vincendas (art. 260, CPC)."
(TA/PR – Ap. Cível 0046834200 – Cascavel – Juiz conv. Munir Karan – Primeira Câmara Cível – Julg. 6/10/92 – Ac. 3514. – Public. 19/2/93).
Improcedente, portanto, a pretensão honorária firmada na inicial.
10. DOS REQUERIMENTOS E PEDIDOS
Ante todo o exposto nesta peça de defesa, passa a Requerida a pleitear de Vossa Excelência sejam tomadas as seguintes providências:
1 - Digne-se em julgar totalmente improcedente a presente AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DECORRENTE DE ACIDENTE DO TRABALHO, mediante o reconhecimento da ocorrência do evento danoso por culpa exclusiva da vítima, condenando as Autoras aos efeitos da sucumbência;
2 - Em sendo outro o Vosso entendimento, seja reconhecida a culpa concorrente por parte da vítima, reduzindo em 50% (cinqüenta por cento) o quantum indenizatório;
3 - Em sendo outro, ainda, o entendimento do Nobre Julgador, pelo princípio da eventualidade, pleiteia-se:
3.1 - Digne-se de confirmar a impugnação ao valor da pensão alimentícia, deferindo eventual condenação com base na média salarial apresentada no item 7.1.1, ou pelo seu salário fixo;
3.2 - No arbitramento do valor da indenização pensionada seja determinado: a) do rendimento salarial base apurado seja determinado o pensionamento em apenas 2/3, admitindo-se que 1/3 correspondia ao dispêndio de manutenção da própria pessoa da vítima; b) seja determinado, também, a redução de 8,5%, no mínimo, a título de contribuição previdenciária que a vítima estaria pagando sobre seus rendimentos, caso estivesse viva; c) seja fixado a divisão proporcional da indenizatória às Autoras, estabelecendo o termo "ad quem" do direito a sua percepção, face ao advento de maioridade, casamento ou morte, sem direito de acrescer a qualquer delas;
3.3 - Apurando-se o valor determinante para o restabelecimento do "status quo ante", seja imputado apenas o pagamento de eventual resíduo não coberto pela Previdência Social e pelo seguro privado (itens 7.4), corrigido monetariamente a partir da data do recebimento, de molde a evitar que o fato danoso seja utilizado como meio de enriquecimento indevido;
3.4 - Digne-se de determinar a isenção da Requerida do pagamento de indenização decorrente de dano moral, quer pela ausência de culpa, quer pela inacumulabilidade com o dano material e ilegitimidade das Autoras. Se outro for o Vosso entendimento, admitindo a cumulação das indenizações, fixar o dano moral em valor consentâneo, que não ultrapasse o equivalente a 50 salários mínimos;
4 - Seja oficiado ao INSS solicitando informações sobre o pensionamento auferido pelas Autoras;
5 - A atualização das verbas indenizatórias, caso fixadas com base no salário mínimo, passa a ser incompatível com a aplicação de correção monetária, pelo que não deverá ser aplicada. Os juros, no presente caso não são devidos, face a ausência de pedido. Ad cautelam, requer sejam fixados apenas a partir da citação, bem como, os honorários advocatícios devem ser fixados, na máximo, no percentual de 10%, tendo como base a soma dos valores das prestações vencidas, mais doze das vincendas;
6 - Seja deferida à Requerida a produção complementar de provas, sem embargo de todas as provas admitidas em direito, acentuando-se: depoimento pessoal das Autoras, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, perícia, vistorias e juntada posterior de documentos que se fizerem necessários.
Termos em que pede deferimento.
Guarapuava, 10 de fevereiro de 2000.
JAIME LUÍS TRONCO, advogado