EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA... VARA CÍVEL DA COMARCA DE...., ESTADO DE SÃO PAULO.
APENSO AO
Proc.000.
R, brasileiro, casado, motorista, portador do RG n.º... SSP/SP e CPF/MF n...., e sua mulher M, brasileira, casada, do lar, RG n.º... SSP/SP, e CPF/MF n.º..., domiciliados e residentes na cidade de..., à Rua..., executado no processo em epígrafe, AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÂO CONTRATUAL C/C REITEGRAÇÃO DE POSSE, por seu advogado e procurador, constituído pelo instrumento de mandato incluso, vem, mui respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, propor,
EMBARGOS DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS, com fulcro nos art. 744 e segs., do Código de Processo Civil, em face de
COHAB –., com sede em., à Avenida, inscrita no CGC/MF sob n.º..., devendo ser citada na pessoa de seu representante legal, Autora nos autos principais, doravante Embargada, pelas razões de fato e de Direito adiante aduzidas:, executados no processo em epígrafe, AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÂO CONTRATUAL C/C REITEGRAÇÃO DE POSSE, por seu advogado e procurador, constituído pelo instrumento de mandato incluso, vem, mui respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, propor,
EMBARGOS DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS, com fulcro nos art. 744 e segs., do Código de Processo Civil, em face de
COHAB., com sede em Ribeirão Preto – SP., à Avenida 13 de Maio, n.º 157, inscrita no CGC/MF sob n.º 56.015.167/0001-80, devendo ser citada na pessoa de seu representante legal, Autora nos autos principais, doravante Embargada, pelas razões de fato e de Direito adiante aduzidas:
DA ADMISSIBILIDADE DO EMBARGO COM O OFERECIMENTO DE GARANTIA DO JUÍZO COM O OFERECIMENTO DO DEPÓSITO DO BEM(ART.737, II, CPC):
O artigo 737 do CPC, estabelece critérios de admissibilidade do embargos do devedor, nos seguintes termos:
"Art. 737: Não são admissíveis embargos do devedor antes de seguro o juízo:... II – pelo depósito, na execução para entrega de coisa".
Analisando este dispositivo juntamente com os arts. 621 e 622 do CPC, leva-nos a concluir que à execução, para entrega de coisa certa, quanto a segurança do juízo possui uma especificação particularizada, só se considerando efetivamente prestada mediante o depósito da coisa devida, inadmitidas outras formas de garantia.
Neste sentido é evidente que, neste caso, a caução só pode ser real, por depósito da própria coisa sobre que versar a execução, não se admitindo qualquer outro tipo de caução, como por exemplo a fidejussória e/ou promissória.
Verificamos que tais dispositivos supra referidos, são totalmente genéricos, trazendo dúvidas quanto sua aplicação aos embargos de retenção por benfeitorias especificamente. A pergunta que fica no ar é de que a exigência de segurança do juízo, mediante o depósito da coisa, é compatível com a natureza e finalidade do direito de retenção ?
Já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo pela desnecessidade do depósito, por meio do seguinte acórdão:
"Em execução de sentença, desnecessário é o depósito da coisa pelo embargante, se este alegar direito de retenção por benfeitorias. Este direito de retenção por benfeitoria, em benefício do possuidor de boa-fé, não passa de uma garantia baseada na lei e inspirada na equidade. Equivale dizer não ser lícito o locupletamento à custa alheia e, por conseguinte, o retentor é autorizado a reter a coisa porque lhe acrescentou um novo valor. O depósito é uma faculdade conferida ao devedor e não uma obrigação deste, tanto assim que a lei diz poderá – arts. 622 e 585, parágrafo único, ambos do CPC. A propósito, a lei processual dispõe que, se o executado não entregar nem depositar a coisa, contra ele será expedido mandado de imissão de posse, correndo o prazo para embargos de seu cumprimento(Ap.32.855, rel. Torres de Carvalho, ADCOAS 88.215)."
Diante do exposto, entendem os Embargantes, "data vênia", ser admissível o presente embargos sem o depósito. Se de outra forma entender Vossa Excelência, para efeito de cumprimento do disposto no art. 737, inciso II, do CPC, os Executados oferecem em depósito o imóvel descrito no feito supra mencionado. Devendo os mesmo serem nomeados depositários do bem, comparecendo em cartório para prestarem compromisso, até final solução do presente embargos.
INTRÓITO NECESSÁRIO:
Inicialmente esclarece os Embargantes que não pretende criar polêmica visando a procrastinação do encerramento da prestação jurisdicional da ação principal.
O que se pretende é apenas utilizar de todos os instrumentos processuais para defender direitos que foram postergados na defesa de seu patrimônio, diante da simplicidade e baixa cultura dos Embargantes, que não os permitiu clareza do andamento processual e os prazos para oferecer defesa.
A falta de cultura e conhecimento dos seus direitos básico, analisado sociologicamente como um dos problemas sociais brasileiro, não pode gerar outros, quais sejam, dos Embargantes verem os seu filhos desprotegidos por falta de teto e feridos na dignidade humana, direito constitucionalmente protegido.
I - PRELIMINARMENTE: RETENÇÃO DA POSSE DO IMOVEL ATÉ QUE SEJAM INDENIZADOS PELAS BENFEITORIAS.
A Exequente, no afã de obter a reintegração de posse do imóvel grafado em hipoteca, além de utilizar de meios nada éticos para um empresa de caráter público, busca se locupletar ilicitamente as custas dos mutuários.
Primeiramente, pelo fato de que durante todos este anos de vigência do contrato, desde 31.03.90, a quase 10 anos, os Embargantes pagaram uma enorme quantia, por acreditar na promessa da Embargada de uma possível conciliação, por serem pessoas humildes e sem nenhuma orientação, deixaram de se defender na ação principal, tiveram o seu contrato rescindido e tolhidos no seu sonho da casa própria. Se locupletando ilicitamente a Embargada por ficar com imóvel que será comercializado novamente, além de todas as prestações pagas.
Segundo, os Embargantes executaram várias benfeitorias necessárias, úteis ou voluptuárias, que mudou em completo o estado anterior do imóvel entregue.
Para a realização de tais benfeitorias os Embargantes despenderam enorme quantia, correspondente à R$ 5.728,70(cinco mil setecentos e vinte oito reais, setenta centavos), devendo ser indenizado por tais, para se coibir, mais uma vez, o locupletamento ilícito da Embargada com a valorização do imóvel.
Destarte, o acolhimento da presente PRELIMINAR estará prestigiando o nosso ordenamento jurídico, especificamente o Artigo 516 do Código Civil Brasileiro que concede aos Embargantes o DIREITO DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS, assim vejamos:
Art. 516. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se lhe não forem pagas, ao de levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa. Pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis, PODERÁ EXERCER O DIREITO DE RETENÇÃO.(grifo nosso).
Os Embargantes, vêm exercer o seu DIREITO DE RETENÇÃO por benfeitoria no imóvel hipotecado, por meio por meio do presente instrumento processual próprio, previsto no Artigo 744 do Código de Processo Civil, "in verbis":
Art. 744. Na execução de sentença, proferida em ação fundada em direito real, ou em direito pessoal sobre a coisa, é lícito ao devedor deduzir também embargos de retenção por benfeitorias.
Ademais, consoante o retro aduzido, a JURISPRUDÊNCIA tem se declarado coadunante ao entendimento de que o possuidor de boa-fé poderá, por meio de embargos, reter a posse do imóvel por benfeitorias realizadas, conforme o decisium, infra transcrito, concessa vênia:
EMBARGOS DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS – DEDUÇÃO FEITA APENAS EM EXECUÇÃO DE SENTENÇA DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – ADMISSIBILIDADE – Momento em que o executado, já vencido na questão principal, tem efetivo interesse em fazer valer seu direito de reembolso. Faculdade, ademais, reconhecida na decisão exeqüenda. Aplicação do art. 744 do CPC. (1º TACSP – AI 431.396-2 – 8ª C. – Rel. Juiz Pinheiro Franco – J.
DIREITO DE RETENÇÃO – Posse de boa-fé. Execução de benfeitorias úteis pelo possuidor. Instalação de entradas de água e eletricidade. Direito reconhecido. Aplicação do art. 516 do CC. (2º TACSP – AC 166.909 – 2ª C – Rel. Juiz Walter Moraes) (RT 593/182)
POSSUIDOR DE BOA-FÉ – Construção. Direito de retenção. Também pelo valor da construção pode o possuidor exercer o direito de retenção. Precedentes do STJ: REsps. 739, 28.489 e 31.708. Cód. Civil, art. 516. (STJ – REsp 59.669-6 – RS – 3ª T. – Rel. Min. Nilson Naves – DJU 28.08.1995)
A nossa CONSTITUIÇÃO FEDERAL, também vem, em socorro dos Embargantes ao determinar em seu art. 5º, LIV – "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal", bem como o inciso LV – "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
O nosso Estatuto Processual Civil adota outro enfoque para a execução pretendida pela Embargada, quanto a sua forma, uma vez que o art. 620 dispõe que "quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor".
Por evidente que os direitos acima restaram suprimidos pela execução na forma pretendida, outros dispositivos da Constituição Federal são transgredidos na referida execução, assim o art. 5° XXXVI: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Diante de todo o exposto, requer o ACOLHIMENTO PRELIMINAR, reconhecendo o DIREITO DE RETENÇÃO dos Embargante, para que sejam mantidos na posse do imóvel, com o recolhimento do mandado reintegratório e SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO, até que seja satisfeito a indenização devida, sendo ao final julgado procedente o presente embargos.
II – DOS FATOS:
MM. MAGISTRADO, a relação jurídica negocial entre os Embargantes e a Embargada perdura desde 30.03.90, quando os mesmos firmaram contrato de mutuo, para financiamento de moradia popular em 300 prestações mensais e consecutivas, imóvel este grafado em hipoteca a favor da Embargada.
Em decorrência de várias cláusulas abusivas, do total desequilíbrio contratual em relação a renda dos Embargante e as prestações mensais cobradas, os mesmos tornaram inadimplentes.
A Embargada ingressou com a presente ação para rescisão contratual e reintegração de posse do imóvel.
Os Embargantes foram notificados e cientificados do prazo de 15 dias para oferecerem defesa, procuraram de imediato a Reclamada solicitando um acordo e revisão das prestações, o que lhe foram assegurado que haveria a suspensão do processo até que fosse efetivada a negociação, o que incorreu e no meio da negociação os Embargantes foram surpreendidos com a procedência da ação.
Os Embargantes como pessoas simples e honestas, sem nenhuma orientação jurídica, não lograram êxito em reverter a situação, agora foram citados do mandado reintegratório e encontram em dificuldade de desocupar de imediato o imóvel em razão de dificuldades financeiras, agravada ultimamente em decorrência de problemas de saúde da Embargante e de um das filhas do casal.
Durante o período em que residem no imóvel os Embargantes realizaram obras de benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias, estão na iminência de perderem a posse do imóvel, sem indenização devida pelas obras.
II.1- DAS BENFEITORIAS NECESSÁRIAS, ÚTEIS OU VOLUPTUÁRIAS:
Os Embargantes necessitaram:
A) efetuar muro de arrimo, para evitar rachaduras no imóvel, muro divisório no terreno, correspondente a 34 metros quadrados, assentamento de um portão, aterro do quintal e concretamento do quintal;
B) Instalação de forro de madeira sob o telhado, bem colocação de laje sobre o banheiro;
C) Ampliação da cozinha e construção de mais um cômodo, totalizando 44,26 metros quadrados construidos.
As benfeitorias foram realizadas com o propósito de conservar o imóvel, evitando sua deterioração e/ou poupando-lhe de um estrago iminente, bem como, promovendo o conforto e valorização do imóvel.
II.2 – O ESTADO ANTERIOR E O ATUAL DO IMÓVEL:
O imóvel entregue em 31.03.90, conforme poderá se apurar por meio da apresentação pela Embargada do projeto de construção e/ou constatado por perícia técnica, trata-se de imóvel simples, sem muro divisório, construído de blocos de cimento, piso de cimento, pintura em cal, telhado sem forro, portas, janelas simples, parte elétrica e hidráulica básica, e com uma calçada de 0,60 cm em volta, pelo lado externo.
Atualmente o imóvel encontra-se totalmente reformado, com melhor aparência e valorização, com muro divisório, portões, com laje no banheiro, forro sob o telhado, ampliação de 02(dois) cômodos, bem como, encontra-se com o quintal concretado.
II.3 – DOS CUSTOS COM A BENFEITORIAS:
Para efetuarem as benfeitorias supra referidas os Embargantes despenderam, no que se pode apurar, com os orçamentos dos materiais utilizados e da mão de obra empregada(DOCUMENTOS ANEXOS), em torno de R$ 5.728,70(cinco mil setecentos e vinte oito reais, setenta centavos), valor pelo qual pretende ser indenizado.
II.4 – DA VALORIZAÇÃO DO IMÓVEL:
Diante das varias benfeitorias realizadas, houve valorização substancial do imóvel em decorrência da sua segurança e conforto, imprescindíveis em nossos dias.
Em comparação a alguns imóveis existente no mesmo Conjunto Habitacional, que não sofreram nenhuma reforma, nem mesmo as necessárias a sua conservação, podemos concluir que o imóvel na posse dos Embargantes valorizou em torno de 30%(trinta por cento).
Diante de tais razões fáticas, surge o direito dos Embargantes de serem indenizados pelas benfeitorias realizadas, retendo de imediato a posse do imóvel até que a mesma seja satisfeita.
III – DO DIREITO:
O Embargantes poderão ver os seus direito protegidos, qual sejam, de serem ressarcidos dos gastos com benfeitoria, na forma indenizatória, uma vez que tais direitos são amparados pelo nosso ordenamento jurídico, especificamente o Artigo 516 do Código Civil Brasileiro, assim vejamos:
Art. 516. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se lhe não forem pagas, ao de levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa. Pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis, PODERÁ EXERCER O DIREITO DE RETENÇÃO.(grifo nosso).
O DIREITO DE RENTENÇÃO, até que sejam indenizadas as benfeitoria é previsto o seu exercício por meio de instrumento processual próprio, previsto no Artigo 744 do Código de Processo Civil, "in verbis":
Art. 744. Na execução de sentença, proferida em ação fundada em direito real, ou em direito pessoal sobre a coisa, é lícito ao devedor deduzir também embargos de retenção por benfeitorias.
Ademais, consoante o retro aduzido, a JURISPRUDÊNCIA tem se declarado coadunante ao entendimento de que o possuidor de boa-fé poderá, por meio de embargos, reter a posse do imóvel por benfeitorias realizadas, conforme o decisium, infra transcrito, concessa vênia:
EMBARGOS DE RETENÇÃO POR BENFEITORIAS – DEDUÇÃO FEITA APENAS EM EXECUÇÃO DE SENTENÇA DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE – ADMISSIBILIDADE – Momento em que o executado, já vencido na questão principal, tem efetivo interesse em fazer valer seu direito de reembolso. Faculdade, ademais, reconhecida na decisão exeqüenda. Aplicação do art. 744 do CPC. (1º TACSP – AI 431.396-2 – 8ª C. – Rel. Juiz Pinheiro Franco – J.
DIREITO DE RETENÇÃO – Posse de boa-fé. Execução de benfeitorias úteis pelo possuidor. Instalação de entradas de água e eletricidade. Direito reconhecido. Aplicação do art. 516 do CC. (2º TACSP – AC 166.909 – 2ª C – Rel. Juiz Walter Moraes) (RT 593/182)
POSSUIDOR DE BOA-FÉ – Construção. Direito de retenção. Também pelo valor da construção pode o possuidor exercer o direito de retenção. Precedentes do STJ: REsps. 739, 28.489 e 31.708. Cód. Civil, art. 516. (STJ – REsp 59.669-6 – RS – 3ª T. – Rel. Min. Nilson Naves – DJU 28.08.1995)
A nossa CONSTITUIÇÃO FEDERAL, também vem, em socorro dos Embargantes ao determinar em seu art. 5º, LIV – "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal", bem como o inciso LV – "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes".
O nosso Estatuto Processual Civil adota outro enfoque para a execução pretendida pela Embargada, quanto a sua forma, uma vez que o art. 620 dispõe que "quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor".
Por evidente que os direitos acima restaram suprimidos pela execução na forma pretendida, outros dispositivos da Constituição Federal são transgredidos na referida execução, assim o art. 5° XXXVI: "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
Demonstrado o amparo legal, da pretensão dos Embargante, o mesmo deverão ser indenizados pelas benfeitorias realizadas, com juros e correção monetária na forma da lei, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.
IV – DAS PROVAS:
Os Embargante, protestam e requer provar o alegado por todos os meios de provas permitidos em juízo, em especial seja requisitado a Embargada (CPC, art. 355 c/c 358, inc. II e II, sob as penalidades do art. 359), todo o projeto de construção do imóvel em questão, com a descrição do material utilizado e a situação em que foi entregue, perícia técnica especifica, bem como depoimento pessoal do seu represente legal, juntada de novos documentos, oitiva de testemunhas e demais necessárias para o esclarecimento do feito.
Protesta pela juntada de documentação complementar, referente a orçamentos de mão de obra, material utilizado etc.
V – DOS REQUERIMENTO FINAIS:
Face ao exposto, requer seja recebido os presentes embargos, reconhecendo de imediato o direito de retenção e determinando-se a citação da Embargada, a fim de se quiser apresentar defesa no prazo legal, quando deverá ser instruída e a final julgado procedente para que:
a-) Seja a embargada condenada a indenizar os Embargantes pela benfeitorias realizadas, no valor de R$ 5.728,70(cinco mil setecentos e vinte oito reais, setenta centavos), e/ou pelo valor que for arbitrado na sentença, reconhecendo o direito de retenção da posse do imóvel, até que seja satisfeito o ressarcimento integral.
b-) Seja arbitrada multa cominatória, por dia de atraso, no cumprimento da obrigação de indenizar.
c-) Seja condenado a Embargada em honorários advocatícios de 20%(vinte por cento), além dos demais ônus e consectários da sucumbência.
d-) Os Embargantes declaram-se pobres na acepção legal do termo(documento incluso) e em tal situação não os permite demandar sem que, no entanto, comprometa o seu próprio sustento e de sua família, requerendo os benefícios da assistência judiciária gratuita, uma vez que enquadram-se nos requisitos estabelecidos no art. 4.º da Lei 1.060/50;
Dá-se ao presente o valor de R$ R$ 5.728,70(cinco mil setecentos e vinte oito reais, setenta centavos), para efeitos processuais tão somente.
Termos em que, Pede Deferimento.
Fr, 16 de dezembro de 1999
LUIZ MAURO DE SOUZA