EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CIVEL DA COMARCA DE ____
“Amar é faculdade, cuidar é dever"
Ministra Nancy Andrighi
FULANO DE TAL , brasileira, divorciada, Advogada, portadora do RG n. _____________ e do CPF n. _____________, inscrita na OAB/SP n. _____________, email:_____________ domiciliada na Av. ________________, n. ________, na cidade de _________, nesta querela representando (CPC, art. 8) ________________, menor impúbere, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com supedâneo no art. 186, art. 944 c/c 949, ambos do Código Civil e ainda, art. 227, caput, da Constituição Federal de 1988, ajuizar a presente
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO “DANO MORAL c/c PRECEITO COMINATÓRIO” cumulado com pedido LIMINAR
em face de _______________________, brasileiro, divorciado, Advogado e Procurador do Município, portador do RG. n. ____________________ e do CPF n. _________________, inscrito na OAB/SP____________ , email:___________esidente e domiciliado à _______________, nesta cidade de _______________, em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.
SÍNTESE DOS FATOS
A mãe do Autor foi casada com o Requerido desde _________________ até ______________. Desse relacionamento nasceram _______________________, contudo, desde que ambos se separaram, ou seja, há quase um ano, o pai se nega a ficar na presença do filho menor, chegando a chamar o Conselho Tutelar quando o mesmo vai até sua casa para simplesmente almoçarem juntos, já que o Réu não o procura.
Ocorre Excelência, que na ocasião de uma dessas insistentes chamadas do Conselho Tutelar pelo Requerido quando seu filho esteve em sua presença, a Conselheira convocou a genitora e o ora Autor e relatou ao menor: “QUE ESTE JÁ TINHA IDADE SUFICIENTE PARA SABER QUE NÃO ERA BEM – VINDO E AMADO PELO PAI E QUE NÃO ERA PARA PROCURÁ-LO, QUE CASO O PAI SENTISSE A SUA FALTA, IRIA BUSCÁ-LO”, só parando com tais alegações pelo fato da genitora impedi-la de afirmar tal sentimento, conforme cópia do Boletim de Ocorrência incluso.
Diante dos fatos, o Requerente saiu chorando da sala do Conselho Tutelar convicto que não era amado e bem-vindo pelo pai, pois se sentiu humilhado e rejeitado, sendo que o Requerido, mesmo tendo ciência do ocorrido, sequer foi a procura do filho para negar tais alegações feitas pela conselheira, não se preocupando com desenvolvimento mental e social do filho, que assim padece com o injusto repúdio público que lhe faz o pai.
Ora Excelência, o Requerido se nega a pegar o filho menor para ficar em sua presença, pernoitar, passar finais de semana, como ficou designado na separação do casal, visto que o mesmo tinha visita livre e não cumpria e quando o Requerente o procura, este chama o Conselho Tutelar para impedi-lo de ficar em sua residência.
Tal comportamento do Requerido para com o Requerente tem trazido sentimentos de angústia, de humilhação e rejeição, chegando a afetar o rendimento escolar e até mesmo na sua saúde, visto que não consegue parar de fazer “xixi” na cama e tem sentimento de ansiedade e medo diariamente.
Mesmo com as insistências do Requerente no sentido de ter o pai em sua presença, o Requerido se nega e age de maneira irracional e humilhante para com o filho menor, deixando – o em sentimentos de angústia, rejeição, medo e humilhação, chegando ao absurdo de comentar no último almoço que tiveram em sua residência juntos, que iria cortar a pensão alimentícia já que é obrigado a tê-lo em sua presença, usufruindo de sua comida.
Desse modo, restou ao Autor reclamar seus direitos perante o Judiciário, sobretudo quando esses são, até mesmo, assegurados pela Constituição Federal. Aqui não se age por represália, como fizera (e faz) o Requerido. Mas, ao revés disso, para demonstrar o dissabor do abandono afetivo do pai e, por via reflexa, obter a devida condenação judicial pela execrável atitude.
DO DEVER DE INDENIZAR DANO MORAL POR ABANDONO AFETIVO
É inquestionável que o cenário fático descreve uma atitude volitiva do Réu. É dizer, esse se revelou indiferente ao Autor com um ânimo sádico de voltar-se contra o Requerente chamando o Conselho Tutelar toda vez que o filho está em sua presença, na tentativa de afastá-lo.
Esse comportamento, porém, não bastasse a repugnância por si só, enquadra-se nas condutas que provocam dano à pessoa. Assim, indenizável maiormente no intimo da moral.
Outrora havia certo debate acerca desse tema em enfoque, ou seja, o dano moral por abandono afetivo. Agora não mais, seja em conta da doutrina ou mesmo da jurisprudência.
Com esse enfoque é altamente ilustrativo trazer à colação o magistério de Maria Berenice Dias, in verbis:
“A lei obriga e responsabiliza os pais no que toca aos cuidados com os filhos. A ausência desses cuidados, o abandono moral, viola a integridade psicofísica dos filhos, nem como principio da solidariedade familiar, valores protegidos constitucionalmente. Esse tipo de violação configura dano moral. E quem causa dano é obrigado a indenizar. A indenização deve ser em valor suficiente para cobrir as despesas necessárias para que o filho possa amenizar as seqüelas psicológicas.” (DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias. 9ª edição São Paulo: RT 2013, p 471).
De igual modo, é oportuno gizar as lições de PAULO LOBO, ipsis litteris:
Entendemos que o princípio da paternidade responsável estabelecido no art. 226 da Constituição Federal não se resume ao cumprimento do dever de assistência material. Abrange também assistência moral, que é dever jurídico cujo descumprimento pode levar à pretensão indenizatória.
O art. 227 da Constituição Federal, confere à criança e ao adolescente os direitos “com absoluta propriedade”, oponíveis à família, inclusive ao pai separado, à vida, à saúde, à educação, ao lazer, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar, que são conteúdo moral, integrantes da personalidade, cuja rejeição provoca dano moral.” (LÔBO, Paulo. Direito Civil: famílias. 4ª edição São Paulo: Saraiva, 2011, p. 311-312).
Com o mesmo sentir, não é demais revelar o que ensina Rolf Madaleno, ad litteram:
“Contudo, exatamente a carência afetiva, tão essencial na formação do caráter e do espírito infante, justifica a reparação pelo irrecuperável agravo moral que a falta consciente deste suporte psicológico causa ao rebento, sendo muito comum escutar o argumento de não ser possível forçar a convivência e o desenvolvimento do amor, que deve ser espontâneo e nunca compulsório, como justificativa para a negativa da reparação civil pelo abandono afetivo.
Os anais forenses registram um sem-número de dolorosos relacionamentos da mais objetiva e detestável rejeição do pai para com o filho, deixando o genitor de procurar o filho nos dias marcados para visitação, nem dando satisfação da sua maliciosa ausência, e que no mais das vezes apenas objetiva atingir pelos filhos a sua ex-mulher, movido pelos fantasmas do seu ressentimento separatório.
(...)
A desconsideração da criança e do adolescente no âmbito de suas relações, aos lhes criar inegáveis deficiências afetivas, traumas e agravos morais, cujo peso se acentua no rastro do gradual desenvolvimento mental e social do filho, que assim padece com o injusto repúdio público que lhe faz o pai, deve gerar, inescusavelmente, o direito à integral reparação do agravo moral sofrido pela negativa paterna do direito que tem o filho à sadia convivência e referência parental, privando o descendente de um espelho que deveria seguir e amar.” (MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 5ª Ed. Rio de Janeiro, Forense, 2013, p. 383-384).
Ora Excelência, o Requerido vem exaustivamente trazendo grande desconforto emocional ao Requerente, deixando de cumprir com as visitas estipulas pela Justiça e até mesmo afrontando a criança quando esta aparece em sua residência, chamando o Conselho Tutelar incansavelmente para que vá embora ou dizendo que não irá pagar mais pensão alimentícia, pois o mesmo está aproveitando de sua comida, fazendo torturas psicológicas incansavelmente.
O Requerente por ter idade de 11 (onze) anos, passou a fazer xixi na cama, ter sentimentos de rejeição, humilhação e não se sente bem-vindo pelo pai em sua residência.
Diante disso Excelência, se torna claro o fato de que o Requerido, além de pagar uma indenização pelo dano causado ao filho, deve ainda ser obrigado a pagar um tratamento psicológico em favor do Autor, cabendo à genitora a escolha do profissional, pelo período que seja apto a superar os traumas sofridos, finalizando por meio de laudo compatível e assim delimitando, sob pena de pagamento de multa ( art 949 do CC).
Conforme art. 949 do Código Civil:
“No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.”
De acordo com a Jurisprudência:
“Ação de indenização por danos materiais e morais. Juntada de documentos por ocasião da audiência de instrução e julgamento. Admissibilidade. Respeito ao principio do contraditório e não influencia dos novos documentos no desfecho da lide. Petição inicial irreprovável, tendo em vista a compatibilidade entre os pedidos e a causa de pedir. Preliminar rejeitada. Comprovação da farsa perpetrada pelos réus em conluio, objetivando esquivar o réu Francisco da obrigação alimentar. Responsabilidade civil configurada, presentes os elementos necessários para sua incidência neste particular. Litigância de má-fé. Declarações dos réus que evidenciam deslealdade processual, visto que, além de colidirem com depoimentos prestados pelos mesmos a autoridades policiais e à Justiça do Trabalho, foram superadas por outras provas juntadas aos autos. Redução da multa para 1% do valor da causa, posto que as indenizações fundadas no art. 17 do CPC chocam com aquelas postuladas a título de danos materiais nesta caso concreto. Ato ilícito praticado em conjunto que enseja reparação na esfera civil, visto que trouxe prejuízos inestimáveis ao autor em sua juventude. Cobrança de pensão alimentícia convertida, neste momento, em perdas e danos. Postergação da apuração da quantia devida para a fase de liquidação. Calculo técnico com base na diferença entre o valor de pensão devido (um terço do salário médio de um assistente financeiro) e aquele efetivamente pago (aferido pela terça parte do salário mínimo nos períodos correspondentes), nas 88 ocasiões que o alimentante deixou de pagar os importes corretos. Danos morais decorrentes não só da fraude processualmente comprovada, mas também do abandono afetivo verificado, vez que o réu abdicou veemente da convivência, da educação e do sustento do filho menor. Dano moral. Condenação dos réus ao pagamento de indenização à autora Marcia no valor de R$ 10.000,00 e redução da reparação arbitrada a favor do requerente Thiago para R$ 30.000,00, ambas corrigidas desde o arbitramento e com juros moratórios a partir de março do ano de 2.000. súmulas n. 54 e n. 362 do STJ. Imputação do ônus da sucumbência exclusivamente aos réus, por terem os autores decaído de parte mínima do pedido. Honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor total da condenação, com base nos critérios delimitados no art. 20, § 3º do CPC. AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. APELAÇÕES PARCIALMENTE PROVIDAS
(TJSP; APL 0232345-222006.8.26.0100; AC.8350939; São Paulo; Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Alexandre Marcondes; Julg. 07/04/2015; DJESP 27/04/2015).
AGRAVO DE INSTRUMENTO - IMPUGNAÇÃO AO VALOR DA CAUSA - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - ABANDONO AFETIVO PELO GENITOR - VALOR DA CAUSA QUE DEVE CORRESPONDER AO QUANTUM INDICADO NA INICIAL A TÍTULO DE PRETENSÃO REPARATÓRIA - DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO.
(TJ-PR - AI: 12944180 PR 1294418-0 (Acórdão), Relator: Horácio Ribas Teixeira, Data de Julgamento: 06/08/2015, 10ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 1649 16/09/2015).
Cuidar da prole é uma obrigação constitucional e, para alguns julgados, o abandono afetivo de um dos genitores implicaria numa ilicitude civil.
A jurisprudência vem entendendo ser devida a indenização por danos morais por tratar-se de ato ilícito (abandono afetivo) capaz de gerar prejuízo moral ou material e toda ilicitude que cause danos (material ou moral) deve ser indenizado.
Parte da doutrina, talvez a minoritária, entende incabível a pretensão de prejuízos por abandono afetivo pela impossibilidade de considerar ilícito o desafeto por alguém, ainda que este alguém seja o próprio filho. Como dizia a máxima: Ninguém pode ser punido pelo desamor!
Em outras palavras, sustenta parte da doutrina não ser razoável que por lei ou contrato se comine, sob pena de ilícito civil, amar alguém. O amor, próprio do ser humano, é gratuito e incondicional, não pode ser comprado ou alugado, menos ainda imposto.
Mas não é a falta de amor que gera dano, não é o desamor, por si só, o ato ilícito praticado capaz de gerar o dano moral, mas sim a negativa em desferir amparo, assistência moral e psíquica, é desatender as necessidades em prejuízo da formação de uma criança, é, em muitos casos, desfazer os vínculos de afetividade já estabelecidos, é, por derradeiro, o descumprimento dos deveres decorrentes do poder familiar.
A ordem constitucional define o cuidado como valor jurídico pertinente ao dever de criar, educar e acompanhar, assegurando a dignidade da pessoa humana e a proteção dos interesses da criança e adolescente. Este dever de cuidado, decorrente do poder familiar, quando ignorado desdobra-se em ato ilícito.
Claro está a negativa injustificada dos deveres do poder familiar, e o distanciamento na convivência familiar.
O afastamento do Requerido para com o filho e ainda a intimidação por parte de sua conduta em chamar ou ameaçar de chamar o Conselho Tutelar para que o Requerente não fique em sua residência e em sua companhia somada com o descumprimento de visitas estipuladas pelo Judiciário na ação de Divórcio, compromete seriamente o desenvolvimento e formação psíquica, afetiva e moral, causando dor, submetendo-o ao vexame público com o seu repúdio diário, causando com isso sofrimento, humilhação e angústia.
Há que se ressaltar que o Requerente é uma criança de 11 (onze) anos e sente a falta da presença do pai, por isso o procura, mas é impedido pelo Requerido de permanecer em sua companhia e até mesmo em sua residência, como se não bastasse, tal negativa ainda é seguida de chantagens de ordem financeiras quando o pai alega ao filho que irá “cortar a pensão se o mesmo ficar em sua casa”, ou ainda quando chama o Conselho Tutelar para que o menor vá embora.
Vale ainda comentar que os mesmos fatos que constroem a causa de pedir de eventual ação indenizatória por abandono afetivo, são os mesmos fatos que implicam na perda do poder familiar, nos termos do art. 1.638, II, do Código Civil e art. 24 do Estatuto da Criança e Adolescente, a qual, se decretada, não absolve o réu da ação indenizatória.
Cumpre ressaltar que o Requerido resiste de todas as formas possíveis de conviver com o Requerente, não colaborando com a criação, educação e todas as demais obrigações que decorrem da paternidade.
Como se não bastasse, além de não cumprir com as obrigações da paternidade, ainda expõe o Requerente à repúdios públicos quando chama o Conselho Tutelar para que o filho se retire de sua presença, fazendo-o sentir humilhação, dor e angústia.
No mais Excelência, o Autor sequer tem o direito de ter o pai em sua companhia nos dias de visitas estipuladas pelo Judiciário, eis que o Requerido se nega a fazê-lo, como já elucidado acima.
Com o mesmo sentir decidiu o TJSP na Resp 1.159.242SP:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. ABANDONO AFETIVO. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.159.242 - SP (2009/0193701-9) RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI
Ficou claro e evidenciado o dano moral crescente que vem vivenciando a criança, sendo ignorada pelo seu próprio pai, que chega ao absurdo de intimidá-lo com insistentes chamadas do Conselho Tutelar para que este não fique em sua residência, alegando de forma mentirosa ao conselheiro, que o filho deveria estar com a mãe e não com ele, causando dor, humilhação e sentimento de rejeição.
De acordo com a Ministra Nancy Andrigh:
A ministra ministra Nancy Andrighi, da Terceira Turma, entendeu que é possível exigir indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo pelos pais. "Amar é faculdade, cuidar é dever", afirmou ela na sentença. Para ela, não há motivo para tratar os danos das relações familiares de forma diferente de outros danos civis.
"Muitos, calcados em axiomas que se focam na existência de singularidades na relação familiar - sentimentos e emoções -, negam a possibilidade de se indenizar ou compensar os danos decorrentes do descumprimento das obrigações parentais a que estão sujeitos os genitores", afirmou a ministra. "Contudo, não existem restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no direito de família".
Segundo a ministra, nas relações familiares o dano moral pode envolver questões subjetivas, como afetividade, mágoa ou amor, tornando difícil a identificação dos elementos que tradicionalmente compõem o dano moral indenizável: dano, culpa do autor e nexo causal. Porém, entendeu que a paternidade traz vínculo objetivo, com previsões legais e constitucionais de obrigações mínimas.
"Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos", argumentou a ministra. (RESP 1159242).
Sendo assim Excelência, pede-se o valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), pelo dano causado ao menor, bem como o tratamento psicológico pelo tempo que for necessário para superar o trauma causado à criança, sendo tal profissional de escolha da genitora.