EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO
___JUIZADO ESPECIAL CIVEL – REG CAMPO GRANDE
COMARCA DA CAPITAL-RJ
FULANO DE TAL, brasileiro, maior, solteiro, profissão, inscrito no CPF-MF 025.764.457-13, domiciliado a Rua xxx nº - Campo Grande – Rio de Janeiro/RJ – CEP 23.045-830 – E-mail: carmelo8488@gmail.com por seu advogado infra-assinado, com escritório estabelecido na Avenida Alhambra nº 10 - Campo Grande – Rio de Janeiro – RJ – CEP 23.045-805 – E-mail: carlosmeloadvogado@gmail.com – Celular: 21 96425-9545, local para onde deverão ser enviadas todas as notificações, intimações e outras correspondências, exceto as personalíssimas, na forma do art. 39 CPC , e que as futuras publicações editalícias no Diário Oficial sejam feitas em nome do Dr. Carlos Henrique Soares Melo – OAB/RJ 187.008, vem perante este juizo, ajuizar a presente:
AÇÃO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS
em face de XXXXX. . Pessoa Jurídica de Direito Privado, inscrita no CNPJ – MF sob o nº XXXXX/0001-67, com sede na AV PRESIDENTE VARGAS nº XXXXX – CENTRO - RIO DE JANEIRO - RJ - CEP: 20.011-000 na pessoa de seu representante legal, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos:
I - DOS FATOS:
Ilustre Magistrado, o Autor no dia 13/8/2016 comprou pelo site da empresa Ré dois celulares da marca 2 LASER 5.5, no valor de R$ 1.265,50 reais.
No dia 20/8/2016 os aparelhos chegaram à residência do Autor, porém para a sua surpresa, um dos aparelhos veio com defeito. A bateria não carregava por completo e aparecia no visor 52% completo, e se esgotava muito rápido.
O Autor foi ao site da empresa Ré e fez uma reclamação junto a empresa Ré, onde foi respondido via e-mail para enviar o telefone danificado via postagem, pois o mesmo seria trocado. (Código de postagem 776738625)
A empresa Ré logo após receber o celular no dia 2/9/2016, respondeu que o mesmo iria para a análise e que dentro de 7 dias corridos, teria uma resposta sobre o defeito do aparelho e a substituição do mesmo.
Após 2 semanas, o Autor entrou novamente em contato com a empresa Ré, onde foi informado que o aparelho estava ainda em análise sem respostas.
O Autor é Militar e necessita do aparelho celular, pois está sempre viajando a trabalho, e não tem outro meio de contato com sua família e amigos se não, através do aparelho celular.
E por várias vezes, via e-mail, via telefone da assistência técnica de número 886 2 7736 0456, o Autor entra em contato com a empresa Ré para saber sobre o seu aparelho, e sempre a mesma resposta, que o celular ainda consta em análise.
Já não podendo suportar tal situação a qual foi submetido pela empresa Ré tornou-se necessário buscar a ajuda jurisdicional.
Exa., a empresa Ré submeteu o Autor a uma situação de constante de estresse e ansiedade e medo.
Sendo o medo uma sensação ruim de sofrimento e dor ligada a um acontecimento que ainda não aconteceu. O medo gera um violento impacto no cérebro, e pode produzir deformações químicas e físicas neste.
A empresa Ré não tratou o Autor com o devido respeito, rompendo uma relação de confiança onde a palavra da empresa Ré fora quebrada. Todo ser humano busca por estabilidade e segurança.
E o que a empresa Ré fez fora deixar o Autor em situação de total instabilidade, causando uma situação de tensão e insegurança agredindo violentamente o sistema emocional do Autor.
II- DO DIREITO
A priori deve ser destacado que se amolda à hipótese aqui ventilada à relação de consumo, portanto encontrando agasalho sob o pálio da Lei 8.078/90, uma vez que estão presentes todos os seus elementos objetivos, quais sejam o consumidor, o fornecedor e a prestação de um serviço.
Frise-se também que pelo fato da presente causa cível ser de menor complexidade, e tendo em vista o seu valor de alçada, é cediço que a presente demanda é de competência do Juizado Especial Cível, seguindo desta forma o ritual previsto na Lei 9.099 de 26 de Setembro de 1995.
2.1- DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Trata-se de litígio envolvendo relação de consumo, por força do que dispõem os artigos 2º, caput, e 3º, § 2º do Código de Defesa do Consumidor, transcritos logo abaixo:
"Art. 2º - Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo Único - Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”
“Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestações de serviços.
§ 2° - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista".
Diante disto, forçoso concluir que o relacionamento entre o autor e a Ré caracteriza-se com evidente relação de consumo e, consequentemente, ação judicial que nela se baseia deverá ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor.
2.2- DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE
Como dito anteriormente, não restam dúvidas de que o caso em tela encontra-se sob o pálio do CDC, restando clara a caracterização do fornecedor do serviço e do consumidor, razão pela qual são inteiramente aplicáveis os dispositivos da lei consumerista, mormente os
inerentes à proteção contratual e às cláusulas abusivas, haja vista tratar-se de norma de ordem pública de aplicação imediata.
Tornou-se rotineira a busca da tutela judicial para soluções desta natureza, onde empresas descumprem as normas consumeristas, pois em regra visam apenas auferir lucros e não se preocupam com as consequências de seus atos desrespeitando tanto o ordenamento jurídico como também as pessoas que ali se submetem.
As condenações sofridas não parecem atingir o objetivo educativo e pedagógico desejado o que se leva a questionar se o patamar indenizatório não estaria sendo mensurado de forma tímida o que inversamente leva a não coibir a continuidade desta conduta.
Sob esta atmosfera é de suma importância destacar o que alude o art. 186 do Código Civil, in verbis:
“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
E na mesma inteligência, temos a exegese do artigo 927 do CodexCivilis:
“Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”
Acrescentando ao acenado dispositivo torna-se imprescindível apontar o que ilumina o artigo 932 inciso III, também do Código Civil, que agasalha e garante que são também responsáveis pela reparação civil:
Art.932
(...)
III - O empregador ou comitente por seus empregados, serviçal e prepostos , no exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele.
A atitude da Ré ofende um dos direitos basilar que a nossa CF/88 visa proteger no seu Art. 5º, X:
Art. 5º
(...)
X- “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;” (grifei).
Cabe salientar que a Ré vem descumprindo preceitos básicos estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor de que as relações de consumo deverão sempre ser regidas não só pelas regras elementares de eficácia e adequação na prestação do serviço e na comercialização de produtos.
O Código Defesa do Consumidor emana do direito fundamental inserto no inc. XXXII, do art. 5º da Constituição da República e se propõe, em seu escopo maior, a proteger os consumidores contra os abusos que possam ser perpetrados por pessoas jurídicas de direito privado ou mesmo pelo próprio poder público.
Sendo assim, ad argumentandum, a prática nefanda do Réu viola o direito fundamental do indivíduo, ou seja, direito do consumidor, regulado pela Lei 8.078/90 e assegurado pela Lex Fundamentallis.
De acordo com os fatos narrados percebe-se, facilmente, que estão em jogo direitos fundamentais, protegidos pelo art. 5º da CF/88.
Havendo danos ao consumidor em decorrência da má prestação do serviço, como in casu, dois são os principais mecanismos instituídos pelo CDC para proteger a parte mais vulnerável: a inversão do ônus da prova em favor do consumidor (art.6º, VIII) e a responsabilidade objetiva do fornecedor do serviço (a Ré).
2.3- DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Denota-se que as cautelas devidas que se esperava da Ré, por ser operadora de prestações de serviços de telefonia e internet de grande porte, não foram realizadas de modo correto, em diversos momentos e setores, faz com que possamos vislumbrar, além dos danos, hipótese de vício do serviço, nos moldes da lei 8.078/90, ensejando, destarte, o dever de reparação do dano propiciado, eis que a responsabilidade de sanar os defeitos seria da Ré.
Saliente-se ainda, que ao caso em tela deve ser empregada a RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA, não tendo o que se perquirir, portanto quanto a culpa, atrelado ainda o instituto do RISCO DO EMPREENDIMENTO, não se olvidando que deverá ser determinado, por mister, a inversão do ÔNUS PROBANDI face o preenchimento pela parte autora dos ditames permissivos e indicativos do art. 6º, inciso VIII, CDC, vinculado ainda a compensação que se requer a título de danos morais e que se faz mister face o danun in reipsaque enseja a responsabilidade de compensação pelas Rés.
Isto é, responsabilidade esta, que decorre do defeito na prestação dos serviços, incidindo a aplicabilidade direta dos dispositivos legais em prol da parte autora e, concomitantemente, em desfavor da Ré, em espeque o art. 14 da lei 8.078/90, devendo a parte Ré atender aos ditames do § 3º, incisos, do aludido dispositivo legal como excludente de responsabilidade, o que no caso em tela não se vislumbra em qualquer hipótese.
2.4- DA INVERSÃO DO “ONUS PROBANDI”
Apesar do abundante conjunto probatório juntado pelo autor, é notório que o Código de Defesa do Consumidor consagrou entre o rol dos direitos básicos do consumidor, a inversão do ônus da prova. Veremos o que diz o dispositivo legal ipsis litteris:
Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência;
Como foi dito anteriormente, o parte autora traz à colação inúmeros documentos probatórios, que determinam a verossimilhança contida em suas alegações almejando que este juízo tome a decisão acertada. Em seu magistério nos ensina o grande mestre processualista Nelson Nery Júnior, magister dixit ipsis verbis:
O CDC permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, sempre que for ou hipossuficiente ou verossímil sua alegação. Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (cdc, 4º, i), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os partícipes da relação de consumo. O inciso comentado amolda-se perfeitamente ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria lei .
No mesmo sentido, o Enunciado 9.1.2 das Turmas Recursais Cíveis do Estado do Rio de Janeiro estabelece que,
“A inversão do ônus da prova nas relações de consumo é direito do consumidor (art. 6º, caput, CDC), não sendo necessário que o juiz advirta o fornecedor de tal inversão, devendo este comparecer à audiência munido, desde logo, de todas as provas com que pretenda demonstrar a exclusão de sua responsabilidade objetiva”
2.5- DOS DANOS MORAIS
O autor desde a celebração do contrato teve a expectativa da prestação de um serviço de qualidade, entretanto, no presente caso, resta evidente a absoluta falha na prestação do serviço da Ré, que ocasionou lesão no direito da sua personalidade, honra e dignidade.
Não se pode olvidar que moral é reconhecida como bem jurídico, recebendo dos mais diversos diplomas legais a devida proteção, inclusive, sendo elevada a dogma constitucional pelo art. 5º, V da Carta Política:
Art. 5º
(OMISSIS)
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
Ocorre que o dano moral como é cediço, deriva da dor íntima, uma comoção interna, um constrangimento gerado naquele que o sofreu e que repercutiria de igual forma em outra pessoa nas mesmas circunstâncias. No caso em tela, o autor teve sua moral violada de maneira descarada, no instante em que fora tratado pelo réu de maneira indigna, pois nenhuma de suas reclamações foi atendida, sem contar a explícita má-fé e animus lucrandi por parte do réu que se aproveitando da vulnerabilidade do autor-consumidor vislumbrou uma boa oportunidade de se enriquecer ilicitamente, sendo notório que tal fato ultrapassa a órbita do mero aborrecimento do cotidiano, maculando desta forma a moral, a dignidade, a honra e autoestima da demandante.
Prefaciando a obra Responsabilidade Civil por Dano à Honra, da qual é autora a conceituada Aparecida l. Amarante, ed.1994, publicação da Livraria Del Rey, Belo Horizonte, enfatizou o insigne Antônio Chaves:
A honra — sentenciou Ariosto — está acima da vida. E a vida pregou Vieira — é um bem imortal: a vida, por larga que seja, tem os dias contados; a fama, por mais que conte anos e séculos, nunca lhe há de achar conto, nem fim, porque os seus são eternos: a vida conserva-se em um só corpo, que é o próprio, o qual, por mais forte e robusto que seja, por fim se há de resolver e poucas cinzas: a fama vive nas almas, nos olhos e na boca esculpida nos mármores' e repetida sonoramente sempre nos ecos e trombetas da mesma fama. Em suma. A morte mata, ou apressa o fim do que necessariamente há de morrer; a infâmia afronta, afeia, escurece e fã: abominável a um ser imortal, menos cruel e mais piedosa se o puder matar .
Shakespeare, se referindo à honra assim se manifesta em sua obra Othelo, O Mouro de Veneza:
Que a boa fama, para o homem, senhor, como para a mulher, é a joia de maior valor que possui. Quem furta a minha bolsa me desfalca de um pouco de dinheiro é alguma coisa e é nada. Assim como era meu, passa a ser de outro, após ter sido de mil outros. Mas o que me subtrai o meu bom nome defrauda-me de um bem que a ele não enriquece e a mim me torna totalmente pobre .
Note-se que não há que se falar em prova do dano moral na hipótese trazida à baila, haja vista que este decorre inexoravelmente da conduta ilícita, ou seja, existe in reipsa, merecendo ser reparado de maneira objetiva com esteio no art. 5º incisos V e XXXII da Lex Fundamentallis, bem como o art. 14 do Diploma Consumerista Pátrio.
Com grande maestria, nos ensina Sílvio de Salvo Venosa in Responsabilidade Civil, São Paulo, Ed. Atlas, 2004, p. 206:
"Os danos projetados nos consumidores, decorrentes da atividade do fornecedor de produtos e serviços, devem ser cabalmente indenizados. No nosso sistema foi adotada a responsabilidade objetiva no campo do consumidor, sem que haja limites para a indenização. Ao contrário do que ocorre em outros setores, no campo da indenização aos consumidores não existe limitação tarifada .”
E segue doutrinando com júbilo, os ilustres juristas franceses Marcel Ferdinand Planiol e Georges Ripertin TraitéÉlémentaire de Droit Civil', vol. II, n.º 868-bis, p. 296:
A indenização não compensará, nem fará desaparecer a dor do ofendido; por isso mesmo não se trata de substituir por dinheiro o bem desaparecido; por isso mesmo não se cogita de avaliar a dor em dinheiro. O fundamento da ação é outro. O que, na realidade, se tem em vista não é avaliar a dor, para pagá-la em dinheiro numa equivalência exata, mas tutelar o direito violado. As perdas e danos não têm o caráter de indenização do sofrimento, mas caráter de reparação repressiva. A indenização sob forma econômica é considerada como um bem sucedâneo, como um bem não equivalente a um outro, mas dado em substituição de um outro, como uma satisfação ou uma vantagem pela lesão do direito .
É exatamente isso que se pretende com o pedido de danos morais: uma satisfação, uma compensação pelo sofrimento que experimentou o autor. Tal nada mais é do que uma contrapartida do mal sofrido, com caráter satisfativo para o lesado e punitivo para a Ré, causadora do dano, para que se abstenha de realizar essa conduta lesiva.
Assim, diante de todo o exposto o Autor se viu obrigado a recorrer ao Judiciário, Poder do Estado, bem como ser condenada a compensar os danos morais causados ao Autor, traduzidos por toda humilhação e transtorno causados a este.
2.6- DO “QUANTUM INDENIZATÓRIO”
No que concerne ao quantum indenizatório, cristaliza-se o entendimento jurisprudencial, mormente em sede de dano moral, no sentido de que a indenização pecuniária não tem apenas o fito da reparação do prejuízo, possuindo também um caráter punitivo, pedagógico, preventivo e repressor, é o que a doutrina norte-americana chama de PunitiveDamages, assim conceituado por Maria Celina Bodin Moraes in PunitiveDamages em sistemas civilistas: problemas e perspectivas:
A noção de uma função punitiva a ser desenvolvida pela indenização por danos morais, ou de uma dupla função – compensatória e punitiva –, é fruto do influxo da doutrina norte-americana, especificamente os punitivedamages .
Seguindo a mesma linhadiz Glower W. Jones in Puntive Damages as an Arbitration Remedy:
“...The traditional concept has been that punitive damages are for punishment and to deter future similar wrongful action. The allowance of punitive damages is an extreme measure and permitted only in cases of substantial malice, fraud, oppressive and willful conduct. It is a formof civil punishment. ”
Neste diapasão, a indenização não apenas repara o dano moral, mitigando-o, mas também atua de forma educativa ou pedagógica para o ofensor e a sociedade, inibindo novas práticas semelhantes.
III- DO PEDIDO:
Ex Positis, requer o autor que Vossa Excelência digne-se de:
2 – Conceder, nos termos do art. 6º, VIII do CDC, a inversão do OnusProbandi da prova em favor do Suplicante;
3 – Determinar a citação da empresa ré, na pessoa de seu representante legal para, querendo, comparecerem a Audiência de Conciliação, Instrução e Julgamento e apresentar resposta no momento devido, sob pena de arcarem com os efeitos inerentes a reveliadevendo tal advertência constar expressamente no mandado citatório, nos termos do art. 285 do CPC, evitando-se eventual nulidade;
4 – Ao final, JULGAR TOTALMENTE PROCEDENTE A PRESENTE DEMANDA E ACOLHER O(S) PEDIDO(S) para:
4.1) que a empresa Ré seja CONDENADA a pagar ao Autor a título de DANO MATERIAL a importância de R$ 949,00 reais, referente a um aparelho celular.
4.2) que a empresa Ré seja CONDENADA a pagar a Autora a título de DANO MORAL a importância de R$ 10.000,00 (Dez Mil Reais).
Requer para provar o alegado a utilização de todos os meios de prova em direito admitidas, em especial documental, testemunhal, depoimento pessoal do representante da Ré, sob pena de confissão, e pericial caso necessário.
Dá à causa o valor de R$ 10.949,00 ( dez mil novecentos e quarenta e nove reais ).
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Rio de Janeiro, 16 de Setembro de 2016.
CARLOS HENRIQUE S. MELO
OAB/RJ 187.008