1 INTRODUÇÃO
A figura da terceirização de serviços está cada vez mais sendo adotada pela Administração Pública em seus três níveis (federal, estadual e municipal), diante da necessidade de modernização e aprimoramento do serviço prestado pelos entes públicos, em obediência ao princípio constitucional da eficiência, introduzido em nossa Carta Magna pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 19/98.
Entretanto, a adoção da terceirização pelos entes públicos gerou uma consequência negativa que vem sendo enfrentada por seus Departamentos Jurídicos em todo o Brasil, qual seja, a grande quantidade de reclamações trabalhistas propostas por trabalhadores terceirizados buscando a responsabilização da Administração Pública pelo descumprimento de seus diretos trabalhistas.
Referida responsabilização é reconhecida com base na Súmula 331 do Colendo TST, a seguir transcrita:
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (BRASIL, 2011)
Portanto, o inciso IV da Súmula citada estabelece de maneira expressa que os entes da Administração Pública respondem subsidiariamente pelos débitos trabalhistas caso evidenciada a sua conduta culposa, consistente na falta de fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais da prestadora de serviço para com seus trabalhadores (culpa in vigilando).
Da análise da disposição da Súmula nº 331, entretanto, exsurge questão de natureza processual que se mostra essencial para a solução dos litígios encaminhados à apreciação do Judiciário Trabalhista, qual seja: a quem compete o ônus de provar a eventual conduta culposa do ente público (ausência de fiscalização)?
Em outras palavras, a questão central é determinar se é do ente público reclamado o ônus de comprovar que fiscalizou de maneira efetiva o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviço, ou, ao contrário, se é do reclamante, trabalhador terceirizado, o ônus de comprovar a referida ausência de fiscalização efetiva.
2 DAS DISPOSIÇOES CONTIDAS NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
A recentemente promulgada Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021) estabelece de maneira expressa, em seu artigo 117, caput
Art. 117. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 (um) ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados conforme requisitos estabelecidos no art. 7º desta Lei, ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição. (BRASIL, 2021)
Portanto, a referida Lei obriga a Administração Pública, no caso de terceirização, a fiscalizar a execução do contrato, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada, obrigação esta que já existia na antiga Lei de Licitações (Lei 8.666/93), em seus artigos 58, inciso III e 67.
Por outro lado, estabelece o artigo 121, caput e § 1º da nova Lei de Licitações e Contratos:
Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1º A inadimplência do contratado em relação aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transferirá à Administração a responsabilidade pelo seu pagamento e não poderá onerar o objeto do contrato nem restringir a regularização e o uso das obras e das edificações, inclusive perante o registro de imóveis, ressalvada a hipótese prevista no § 2º deste artigo. (BRASIL, 2021)
Neste aspecto, a nova Lei apenas limitou-se a reproduzir disposição semelhante constante no artigo 71 e § 1º da antiga Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/93).
Tal disposição, entretanto, não significa que o trabalhador violado em seus direitos não poderá buscar eventual responsabilização do ente público, diante da exceção expressa constante no § 2º do supra citado dispositivo legal, a seguir transcrito:
Art. 121 (...)
§ 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado. (BRASIL, 2021)
Desta forma, a nova Lei de Licitações inovou ao adequar-se ao entendimento que já vinha sendo adotado pelas Cortes Trabalhistas, consubstanciado na Súmula nº 331 do C. TST, permitindo a responsabilização subsidiária do ente público na hipótese de comprovação de falha na fiscalização do contrato, sem, entretanto, enfrentar a tormentosa questão do ônus da prova.
3 DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA - DO PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA
O Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente e supletivamente ao processo do trabalho, estabelece em seu artigo 373:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (BRASIL, 2015)
No mesmo sentido, estabelece o artigo 818 da CLT:
Art. 818. O ônus da prova incumbe:
I - ao reclamante, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao reclamado, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante (BRASIL, 2017).
Portanto, como fato constitutivo do direito do autor, a prova da falta de fiscalização da tomadora acerca do cumprimento das obrigações legais e contratuais da prestadora é, a princípio, nos termos dos supra citados dispositivos legais, ônus do reclamante, e não do ente público, reclamado na Ação Trabalhista.
Alguns autores, entretanto, defendem o deslocamento do ônus da prova da fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços à Administração Pública com base no princípio da aptidão para a prova, que determina que o Juiz pode, no caso concreto, distribuir de modo diverso o ônus probandi, atribuindo-o à parte com maior facilidade ou com maiores recursos para a obtenção de referida prova.
O princípio da aptidão para a prova foi positivado em nosso ordenamento jurídico pelo Código de Processo Civil, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, e encontra-se inserto no §1º do citado artigo 373, nos seguintes termos:
Artigo 373 (...)
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (BRASIL, 2015)
O principio da aptidão para a prova também foi inserido no ordenamento jurídico trabalhista pela Lei nº 13.467, de 2017, que modificou a redação do artigo 818 da CLT, e inseriu ao dispositivo legal o §1º, com exatamente a mesma redação da Lei Processual Civil:
Artigo 818 (...)
§ 1o Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos deste artigo ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juízo atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (BRASIL, 2017)
Com base em tais dispositivos legais, sustentam alguns autores que o ônus da prova da fiscalização deve recair sobre a Administração Pública demandada, que terá que demonstrar haver praticado todos os atos administrativos de fiscalização do adimplemento, pelo empregador, de suas obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados.
Os defensores de tal entendimento defendem que seria praticamente impossível para cada trabalhador terceirizado produzir a prova de natureza negativa, ou seja, de que o ente público para o qual prestou serviços não praticou os atos fiscalizatórios a que estava obrigado, situação que justificaria o deslocamento do ônus probandi nos termos legais.
4 DO ENTENDIMENTO MANIFESTADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760931
O tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto do Recurso Extraordinário nº 760931, que foi julgado pela excelsa corte no dia 30 de março de 2017, com repercussão geral reconhecida (tema 246).
No referido julgamento, restou vencido o entendimento da relatora Rosa Maria Weber, no sentido de que, para livrar-se de eventual responsabilidade subsidiária, compete ao Poder Público provar a efetiva fiscalização acerca do pagamento dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora de serviços.
Prevaleceu o entendimento manifestado no voto vencedor redigido pelo Ministro Luiz Fux, acompanhado pelos Ministros Marco Aurélio de Melo, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Alexandre de Moraes, todos no sentido de que somente pode ocorrer a referida responsabilização subsidiária diante da existência de prova concreta e efetiva do não cumprimento, pela Administração, do dever de fiscalização da empresa contratada, na medida que a culpa in vigilando deve ser sempre provada, e não presumida.
De acordo com tal entendimento, o Princípio da Legitimidade dos Atos Administrativos presume a validade dos atos praticados pela Administração Pública, razão pela qual competiria ao trabalhador reclamante a comprovação da culpa in vigilando, consubstanciada na falta de fiscalização das atividades da empresa terceirizada.
Conforme destacado pelos ministros do Supremo Tribunal Federal no julgamento em questão, após a inclusão do inciso V na Súmula nº 363 do C. TST, a Justiça do Trabalho sistematicamente começou a condenar de forma subsidiária a Administração Pública, sob o argumento de que, se houve descumprimento da obrigação trabalhista por parte da empresa prestadora, tal fato se deveu a uma falha na fiscalização do contrato de prestação de serviços.
Assim, passou-se a reconhecer de forma automática a responsabilidade da Administração Pública, situação vedada pelos próprios termos da Súmula nº 363 do TST.
A este respeito, merece transcrição o seguinte trecho do voto do Ministro Edson Fachin:
A Administração Pública é responsabilizada automaticamente, sempre que há inadimplência de obrigações trabalhistas pelas contratadas, a pretexto de que, havendo inadimplência, ou o Poder Público não fiscalizou a contento ou, tendo fiscalizado e tomado ciência da ocorrência de infração à legislação trabalhista, não tomou as providências necessárias a impor a correção, de modo que haveria culpa in vigilando. Em todas essas hipóteses, há evidente violação ao precedente proferido na ADC 16.
Como fica claro a partir da leitura do acórdão proferido na ADC 16, a obrigação da Administração Pública de fiscalizar as empresas contratadas é uma obrigação de meio e não de resultado. A Administração está obrigada a acompanhar adequadamente a execução do contrato pela contratada, o que inclui o adimplemento das obrigações trabalhistas. Não se pode imputar ao Poder Público, contudo, o ônus de impedir a ocorrência de qualquer irregularidade, como se fosse ele próprio o empregador e executor do contrato. Essa interpretação implicaria justamente na responsabilidade automática da Administração por dívidas trabalhistas das contratadas, em contrariedade ao teor expresso do art. 71, §1º, da Lei 8.666/1993, entendimento que o próprio Supremo Tribunal Federal já rejeitou. Aliás, no extremo, esse tipo de leitura levaria à responsabilidade de todo e qualquer órgão competente para a fiscalização das relações de trabalho porque supostamente deveria fiscalizar e, portanto, evitar qualquer irregularidade. Estenderia, assim, ao Ministério Público do Trabalho e às Superintendências Regionais do Trabalho igual responsabilidade pelo inadimplemento.
Ocorre justamente que exigir que a Administração Pública fiscalize 100% de todas as obrigações trabalhistas significa, em termos práticos, reproduzir internamente, na estrutura do Estado, toda a infraestrutura de pessoal, de material, de contabilidade, de recursos humanos e, portanto, todos os custos já embutidos na remuneração paga pela Administração à contratada. Se interpretada em tais termos a obrigação da Administração de fiscalizar, a opção pela terceirização deixará provavelmente de ser uma escolha racional na grande maioria dos casos, implicando em maiores custos, ônus e/ou riscos para a Administração. Em tais condições, a obrigação de fiscalizar com tamanha abrangência implica em, por via transversa, criar entraves à própria terceirização, um fenômeno já consolidado globalmente. (BRASIL, 2017)
Por outro lado, conforme manifestado pelo Ministro Luís Roberto Barroso no mesmo julgamento não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública com afirmação genérica de culpa in vigilando, sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a referida culpa (BRASIL,2017)
Nesta mesma linha, o Ministro Alexandre de Moraes salientou:
A consolidação da responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador, representa claro risco de desestímulo à colaboração da iniciativa privada com a Administração Pública, estratégia essencial para que o Estado brasileiro consiga se modernizar. (BRASIL, 2017)
Desta forma o referido ministro rejeita por completo a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato. (BRASIL, 2017)
Merece destaque, ainda, o entendimento manifestado pela Ministra Carmen Lúcia, no sentido de que salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. (BRASIL, 2017)
Entretanto, a despeito da discussão do ônus da prova ter permeado toda a questão analisada no julgado, o tema de repercussão geral nº 246 teve a tese firmada no seguinte sentido:
O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. (BRASIL, 2017)
Assim, diante da redação dada ao referido tema, de forma bastante genérica, a questão não foi pacificada, continuando a ser discutida no Judiciário Trabalhista, sob o argumento de que a questão referente ao ônus da prova, por ostentar caráter infraconstitucional, não teria sido abordada no Recurso Extraordinário nº 760.931.
Diante de tal situação, o referido tema voltou a ser objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, que, em 11 de dezembro de 2020, tendo como leading case o Recurso Extraordinário nº 1.298.647, reconheceu a repercussão geral do Tema 118, que trata do "ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246)"
5 CONCLUSÃO
Considerando-se o fato de que o Recurso Extraordinário nº 1.298.647, reconhecido como leading case para a fixação do tema de repercussão geral nº 1.118, ainda se encontra pendente de julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, foram sobrestados, na forma do artigo 1.030, III do Código de Processo Civil, todos os recursos extraordinários envolvendo a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a fim de evitar julgamentos conflitantes e teses jurídicas dissociadas da interpretação conferida pelo Supremo Tribunal Federal.
Diante de tal situação, os 26 Estados da Federação e o Distrito Federal ingressaram no referido recurso extraordinário, com base no artigo 1.035, § 5º do Código de Processo Civil, com pedido de suspensão nacional de todos os feitos, incluindo aqueles em julgamento nas instâncias ordinárias, que versem sobre a questão da responsabilidade subsidiária da Fazenda Pública até que o STF decida sobre a tese da responsabilidade do Estado calcada na inversão do ônus da prova da fiscalização.
Entretanto, referido pedido foi indeferido pelo Ministro relator Nunes Marques, atendendo à manifestação do Ministério Publico Federal, sob o argumento de que paralisar a tramitação de milhares de ações em todo o país contraria o princípio da eficiência e a garantia de acesso ao Judiciário, podendo gerar tumulto processual afetando o funcionamento da justiça do Trabalho.
Diante de tal quadro, o tema ainda terá que ser enfrentado pelo Judiciário Trabalhista em suas instâncias ordinárias até a sua pacificação, com a fixação da tese de repercussão geral nº 1.118 do Supremo Tribunal Federal, que deverá solucionar de vez esta espinhosa questão, trazendo segurança jurídica aos operadores do Direito.
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