A questão da violência doméstica, no período anterior ao advento da Lei 11.340/2006, recebia tratamento negligente e descompromissado por parte do Estado, para dizer o mínimo.

            Com efeito, os crimes de lesão corporal e ameaça, delitos mais constantes no âmbito da violência familiar e doméstica, eram conceituados como crimes de menor potencial ofensivo. Destarte, recebiam o tratamento legal previsto pela Lei 9099/95, que, na grande maioria das vezes, ensejava, quando não a renúncia do direito de representação por parte da vítima – o que acarretava a extinção da punibilidade do agressor –, a imposição de transação penal ao autor do fato, sob a forma mais comum de doação de cestas básicas à entidade pública ou privada com destinação social (nos termos ditados pelo parágrafo 1º. do artigo 45 do CPB).

            Tal situação configurava, obviamente, um estímulo à impunidade e servia de incentivo para o agressor manter-se numa postura arrogante e desafiadora ao aparelho estatal de repressão à violência.

            Em meu cotidiano, não foram poucas as vezes em que tive que me deparar com agressores arrogantes e prepotentes, cuja conduta não se alterava sequer diante da autoridade judicial, não disponibilizando a lei qualquer instrumento ao julgador para reprimir com maior veemência tal comportamento criminoso ou disponibilizar à vítima uma proteção mais eficaz contra seu algoz, apesar de que tal proteção seria dever do Estado.

            Igualmente, não raras foram as situações em que me senti intensamente constrangida ao presenciar a proposta de transação penal apresentada pelo Ministério Público – em idêntica situação de subordinação aos estritos termos da lei –, notadamente pela reação de surpresa que a vítima manifestava com a óbvia suavidade da sanção imposta ao seu agressor, concomitante com a sensação de que sua atitude teria sido inútil para os fins de intimidar seu agressor.

            Assim, a entrada em vigor da chamada Lei Maria da Penha ensejou um sentimento misto de alegria e alívio nesta magistrada, notadamente pela decisão do legislador de imprimir tratamento mais rigoroso aos delitos ali abrangidos, dotando o julgador das ferramentas necessárias à uma repressão vigorosa de tais condutas, como também pela expectativa de que o Estado, enfim, atenderia às expectativas das vítimas, quanto à salvaguarda de sua integridade física e psicológica e do tratamento rigoroso a ser dispensado ao autor do fato.

            Contudo, opiniões defendendo a inconstitucionalidade da lei em questão passaram a ser divulgadas, ocasionando, em alguns casos - notadamente quando o defensor do argumento se tratava de aplicador da lei – a paralisação do processo instaurado, com o conseqüente e óbvio prejuízo à vítima do ato criminoso, que permanecia sem a implementação de uma série de providências de que poderia dispor em seu benefício, considerado o sentido lato da expressão.

            Mas por que a lei seria inconstitucional?

            Um primeiro argumento referia-se ao tratamento privilegiado dado pela lei à mulher vítima de agressão doméstica, em detrimento do homem, em igual situação, o que infringiria o princípio da isonomia previsto na Constituição Federal.

            Resta óbvia a fragilidade de tal argumentação, na medida em que a intenção do legislador em nada se diferenciava da mesma que ensejou a elaboração de outros diplomas protetivos de minorias em situação de idêntica hipossuficiência, tais como idosos e crianças, de forma a, dessa maneira, efetivar o disposto pelo princípio constitucional da isonomia, cuja obediência pressupõe tratamento desigual aos desiguais, como defendia Aristóteles, ainda na Antiguidade.

            Neste sentido, transcrevo trecho do artigo intitulado "A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MARIA DA PENHA" ^[01], o qual, pela sua síntese e clareza, esclarece a questão: "(...) Nesse contexto, a Lei Maria da Penha é um exemplo de ação afirmativa. Implementada no Brasil para a tutela do gênero feminino, justifica-se pela situação de vulnerabilidade e hipossuficiência em que se encontram as mulheres vítimas da violência doméstica e familiar."

            Além de tal argumento, cuja insustentabilidade mostra-se evidente, verifica-se um outro, o qual se baseia na afronta ao mandamento constitucional que prevê a competência dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais para processo e julgamento dos delitos de menor potencial ofensivo.

            Uma análise do teor dos mandamentos constitucional e legal que regem a matéria demonstra, com absoluta singeleza, o descabimento da argumentação. Vejamos:

            Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:

            I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;

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            Conforme se pode verificar, a Constituição não definiu o que seria considerado legalmente como crime de menor potencial ofensivo, delegando tal tarefa ao legislador infraconstitucional, que o fez através da Lei 9099/95, em seu artigo 61, cuja redação foi posteriormente alterada pela Lei 11.313, de 28/06/2006:

            Ora, todos os normativos legais acima mencionados ostentam a qualidade de leis ordinárias, com absoluta igualdade no sistema de hierarquia das leis, o que, enseja a conclusão pela aplicabilidade do disposto no artigo 2º. da Lei de Introdução ao Código Civil para os fins de disciplinar o que seria um conflito de normas no tempo:

            Assim, da leitura do texto legal acima, poder-se-ia, numa primeira análise quedar-se pelo entendimento de que, ostentando a Lei Maria da Penha igual condição de lei ordinária ostentada pela Lei 9099/95, teria revogado esta no tocante à definição de infração de menor potencial ofensivo, nos termos disciplinados pela LICC.

            No entanto, mantenho o entendimento de que a Lei Maria da Penha, na verdade, estabelece disposições especiais a par das já existentes, não tendo revogado a Lei 9099/95 (com sua modificação posterior) no tocante à definição de infração de menor potencial ofensivo, a qual prevalece para os delitos não abrangidos pela Lei Maria da Penha.

            Ou seja, a Lei Maria da Penha não redefiniu a definição de infração de menor potencial ofensivo, mas antes estabeleceu tratamento diferenciado para os crimes de que trata, (e só para os crimes, diga-se de passagem) independentemente da pena prevista.

            Trata-se, portanto, de lei especial e como tal, seus mandamentos derrogam a lei geral, de acordo com o princípio da especialidade.

            Portanto, evidencia-se a constitucionalidade da Lei Maria da Penha, a qual, espera-se, seja aplicada com todo o seu vigor, de forma a tornar possível a efetiva repressão da conduta criminosa de agressores que, amparados por uma cultura machista que lhes outorgava poder de vida e morte sobre suas esposas e companheiras, acostumaram-se a não receber do aparelho estatal a equivalente reprimenda por seus atos covardes.

            Igualmente, conclama-se aos operadores do Direito que compartilham da tese da inconstitucionalidade da lei ora sob estudo, que revejam seu posicionamento de forma a possibilitar o trâmite dos feitos abrangidos pelo mencionado diploma legal e, via de conseqüência, o acesso das vítimas ao seu complexo de medidas protetivas, cuja concretização, muitas vezes, significa a diferença entre a vida e a morte daquelas.

Nota