INTRODUÇÃO

Ao escrever o presente artigo, sem maiores pretensões, tenciona este autor instigar uma maior reflexão sobre o tema proposto, vez que não raras são as situações em que os operadores do direito, principalmente os iniciantes, deixam de fazê-la, porque têm as decisões proferidas pelas Cortes Superiores de Justiça como dogmas.

Este artigo não pretende transformar seu signatário no dono absoluto da verdade, mas trazer, de forma humilde, razões para discordar do entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que a condenação definitiva, nos crimes de responsabilidade praticados por prefeitos, é atingida pelo fenômeno prescricional na espécie retroativa, trazendo conseqüências a todos os seus efeitos, inclusive naquele previsto no § 2º, do artigo 1º, do DL 201/67.

OS CRIMES DE RESPONSABILIDADE, SUAS PENAS E EFEITOS DA CONDENAÇÃO.

Decreto-Lei n° 201, de 27 de fevereiro de 1967

Dispõe sobre s responsabilidade dos prefeitos e vereadores, e dá outras providências

O Presidente da República, usando da atribuição que lhe confere o parágrafo 2º, do artigo 9º, do Ato Institucional nº 4, de 7 de dezembro de 1966, decreta:

Art. 1º São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:

I - apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio;

Il - utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos;

Ill - desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas públicas;

IV - empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam;

V - ordenar ou efetuar despesas não autorizadas por lei, ou realizá-Ias em desacordo com as normas financeiras pertinentes;

VI - deixar de prestar contas anuais da administração financeira do Município a Câmara de Vereadores, ou ao órgão que a Constituição do Estado indicar, nos prazos e condições estabelecidos;

VII - Deixar de prestar contas, no devido tempo, ao órgão competente, da aplicação de recursos, empréstimos subvenções ou auxílios internos ou externos, recebidos a qualquer titulo;

VIII - Contrair empréstimo, emitir apólices, ou obrigar o Município por títulos de crédito, sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei;

IX - Conceder empréstimo, auxílios ou subvenções sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei;

X - Alienar ou onerar bens imóveis, ou rendas municipais, sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei;

XI - Adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei;

XII - Antecipar ou inverter a ordem de pagamento a credores do Município, sem vantagem para o erário;

XIII - Nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei;

XIV - Negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente;

XV - Deixar de fornecer certidões de atos ou contratos municipais, dentro do prazo estabelecido em lei.

XVI – deixar de ordenar a redução do montante da dívida consolidada, nos prazos estabelecidos em lei, quando o montante ultrapassar o valor resultante da aplicação do limite máximo fixado pelo Senado Federal;(Inciso acrescido pela Lei 10.028, de 19.10.2000)

XVII – ordenar ou autorizar a abertura de crédito em desacordo com os limites estabelecidos pelo Senado Federal, sem fundamento na lei orçamentária ou na de crédito adicional ou com inobservância de prescrição legal; (Inciso acrescido pela Lei 10.028, de 19.10.2000)

XVIII – deixar de promover ou de ordenar, na forma da lei, o cancelamento, a amortização ou a constituição de reserva para anular os efeitos de operação de crédito realizada com inobservância de limite, condição ou montante estabelecido em lei; (Inciso acrescido pela Lei 10.028, de 19.10.2000)

XIX – deixar de promover ou de ordenar a liquidação integral de operação de crédito por antecipação de receita orçamentária, inclusive os respectivos juros e demais encargos, até o encerramento do exercício financeiro; (Inciso acrescido pela Lei 10.028, de 19.10.2000)

XX – ordenar ou autorizar, em desacordo com a lei, a realização de operação de crédito com qualquer um dos demais entes da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que na forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente; (Inciso acrescido pela Lei 10.028, de 19.10.2000)

XXI – captar recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido; (Inciso acrescido pela Lei 10.028, de 19.10.2000)

XXII – ordenar ou autorizar a destinação de recursos provenientes da emissão de títulos para finalidade diversa da prevista na lei que a autorizou; (Inciso acrescido pela Lei 10.028, de 19.10.2000)

XXIII – realizar ou receber transferência voluntária em desacordo com limite ou condição estabelecida em lei. (Inciso acrescido pela Lei 10.028, de 19.10.2000)

§ 1º Os crimes definidos neste artigo são de ação pública, punidos os dos itens I e II, com a pena de reclusão, de dois a doze anos, e os demais, com a pena de detenção, de três meses a três anos.

§ 2º A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo, acarreta a perda de cargo e a inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular.

O DESAPARECIMENTO DE TODOS OS EFEITOS DA CONDENAÇÃO DEFINITIVA, FACE AO RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA ESPÉCIE RETROATIVA.

O § 2º, do artigo 1º, do DL 201/67 disciplina que : "A condenação definitiva em qualquer dos crimes definidos neste artigo, acarreta a perda do cargo e ou inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, sem prejuízo da reparação civil do dano causado ao patrimônio público ou particular".

Pela simples leitura do § 2º, do artigo 1º, do DL 201/67, se a inabilitação para o exercício do cargo ou função pública somente encontra espaço após a condenação definitiva do acusado, importa reconhecer ser aquela mero efeito desta.

Neste sentido a lição de Rui Stoco: "A perda do cargo de inabilitação pelo prazo de cinco anos, para o exercício do cargo ou função, eletiva ou de nomeação, prevista no § 2º do art. 1º do Decreto- lei 201/67, constituem efeitos da condenação definitiva em qualquer dos crimes ali definidos". ^[01] (grifo e destaque nosso)

No mesmo cariz a lição de Tito Costa, ao assinalar que o disposto no § 2°, do artigo 1° do DL 201/67 versa sobre as conseqüências ^[02] da condenação definitiva ^[03].

Ora, uma vez extinta a punibilidade pela incidência da prescrição da pretensão punitiva para a pena privativa de liberdade, a condenação definitiva deixará de existir no mundo jurídico e, em conseqüência, seus efeitos principais ou secundários estarão obstados. Ou seja, o acusado não terá seu nome lançado no rol dos culpados e não será considerado reincidente.

Bem a propósito, Júlio Fabbrini Mirabete verbaliza que:

"Nessa hipótese, que ocorre sempre antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, são totalmente apagados todos os seus efeitos, ainda que haja sentença condenatória proferida. Ficam afastados, também, quaisquer efeitos civis, administrativos, processuais e etc., que decorreriam do processo ou da sentença condenatória". ^[04]

Referido autor destaca em sua obra os seguintes julgados:

"A consumação da prescrição da pretensão punitiva ocasiona a rescisão de eventual sentença condenatória prolatada, apagando totalmente seus efeitos, PASSANDO ESTA A SER TIDA COMO SE NÃO EXISTISSE e apondo-se à própria absolvição desejada que é um minus em relação a ela" (Grifo e destaque nosso. RJDTACRIM 20/139)

"Inconfundíveis os efeitos de prescrição penal dos da condenação. No primeiro caso, forrar-se-á o sentenciado de todo e qualquer efeito da sentença condenatória eventualmente lavrada e não transitada em julgado, TORNADO-SE A MESMA INEXISTENTE. No segundo caso, livrar-se-á o sentenciado tão-somente do cumprimento da pena imposta, continuando na condição de condenado". (Grifo e destaque nosso. JTACRIM 17/51)

No mesmo cariz, a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina:

Em outras palavras, consoante já decidiu o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

"...decretada a extinção da punibilidade pela prescrição, os efeitos da sentença desaparecem como se o crime não houvesse sido praticado" (Grifo nosso – TRF4ª Região, Apelação crime 95.04.45728-2. Relator Desembargador Vilson Darós, Turma de Férias, ementa extraída do site www.trf4.gov.br)

Assim, diante do desaparecimento da sentença condenatória definitiva pelo reconhecimento da prescrição, aquilo que não mais existe não tem o condão de acarretar a perda do cargo e ou inabilitação, pelo prazo de cinco anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação, pela exegese do § 2º, artigo 1º, do DL nº. 201/67.

Inúmeros são os julgados proferidos pelos Tribunais de Justiça Estaduais que adotam este entendimento, valendo destacar os seguintes:

"A perda do cargo e a inabilitação para o seu exercício ou de função pública, eletiva ou de nomeação, prevista no § 2º do art. 1º do Dec.-lei 201/67, constitui efeito da condenação definitiva em qualquer dos crimes ali definidos, e, em sendo declarada extinta a punibilidade Estatal, cessa essa conseqüência." (Grifo e destaque nosso. TJPR, Embargos de Declaração Crime n° 0038805-6/07, Rel. Juiz Convocado Dr. José Maurício Pinto de Almeida, 2ª Câmara Criminal, DJPR n.° 6.514, de 08.12.2003 – ementa extraída do site www.tj.pr.gov.br)

"... in casu a norma do art. 1º, §2º, do Decreto-Lei n. 201/67, que prevê como efeito da condenação a "inabilitação, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação".

Por fim, atentando para o disposto no art. 119 do Código Penal - que impõe a verificação da extinção da punibilidade de cada crime separadamente - cumpre notar a ocorrência da extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, na forma retroativa, considerando que a pena aplicada isoladamente para cada delito foi de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e que entre a data do recebimento da denúncia, em 27.11.1992, e a data do presente julgamento já se passou lapso de tempo superior a 08 (oito) anos - art. 109, IV, Código Penal.

Assim, com espeque nos arts. 107, IV do Código Penal e 61 do Código de Processo Penal, declara-se extinta a punibilidade de Hélio Magno Martins Leal, atingida também a inabilitação decorrente da condenação. (Grifo e destaque nosso. TJSC, Processo-crime n.° 2004.030999-3, Relator Juiz José Carlos Carstens Köhler, julgado em 21.12.2004 – trecho do acórdão extraído do site www.tj.sc.gov.br)

"...os efeitos da condenação - perda do cargo pelo prazo de 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo ou função pública, eletivo ou de nomeação - sujeitam-se, também, no mesmo prazo estabelecido para a pena privativa de liberdade, à prescrição, pois, se a pretensão punitiva no concernente à pena principal desapareceu em conseqüência do transcurso do prazo estabelecido em lei, aquilo que se constitui em seu consectário não pode continuar sem ela existir". (Grifo nosso - TJMS, ap. crime n.° 2006.003577-1, 2ª Turma Criminal, Relator Desembargador José Augusto de Souza – trecho do acórdão extraído do site www.tj.ms.gov.br)

Entretanto, em posição contrária da qual ouso divergir, o Superior Tribunal de Justiça, em inúmeros julgados, já se posicionou no sentido de que a inabilitação para o exercício do cargo trata-se de pena autônoma em relação à pena privativa de liberdade e não de mero efeito extrapenal da condenação, com prazos prescricionais distintos, conforme podemos observar nos seguintes arestos ora reproduzidos:

"RECURSO ESPECIAL. PENAL. PREFEITO MUNICIPAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE. PERDA DO CARGO E INABILITAÇÃO PARA EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA. PENAS AUTÔNOMAS EM RELAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PRAZOS PRESCRICIONAIS DISTINTOS. 1. As penas previstas no § 2º, do art. 1º, do Decreto-Lei n.º 201/67 são autônomas em relação à pena privativa de liberdade, sendo distintos os prazos prescricionais" (RESP 819738/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, DJU de 12.02.2007, página 297, ementa extraída do site www.stj.gov.br)

PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE RESPONSABILIDADE DE PREFEITO. INABILITAÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA. PENA AUTÔNOMA EM RELAÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PRESCRIÇÃO. PRAZOS DISTINTOS. A pena de inabilitação para o exercício de função pública é autônoma em relação à pena privativa de liberdade. Logo, tratando-se de penas de naturezas jurídicas diversas, distintos, também, serão os prazos prescricionais, i.e., não sendo a pena de inabilitação acessória da pena privativa de liberdade, cada uma prescreve a seu tempo (RESP 791354/PR, Rel. Ministro Félix Fischer, 5ª Turma, DJU de 16.10.2006, página 425, ementa extraída do site www.stj.gov.br)

Para demonstrar que o posicionamento adotado pelo STJ não representa a melhor solução, lancemos mão do seguinte exemplo:

- O prefeito de determinada cidade é denunciado por infração ao artigo 1°, inciso I do DL 201/67, cuja pena máxima abstratamente cominada é de 12 (doze) anos de reclusão.

- O magistrado, em juízo de admissibilidade, reenquadra a conduta para o artigo 1°, inciso XI do DL 201/67, cuja pena máxima abstratamente cominada é de 3 (três) anos de detenção e rejeita a denúncia, porquanto observa que entre a data do fato e a análise da exordial acusatória o lapso temporal atinge 10 (dez) anos.

Pergunta-se: poderia o Ministério Público, no exemplo acima formulado, ingressar com recurso em sentido estrito, com fulcro no artigo 581, inciso I do CPP, visando o recebimento da denúncia e posterior prosseguimento da ação penal, ao argumento de que como as penas previstas no § 2°, do art. 1° do DL 201/67 são autônomas em relação à pena privativa de liberdade, com prazos prescricionais distintos, e que pela regra inserta no artigo 109 do CP, o lapso temporal (12 anos) para a incidência da prescrição da pena de inabilitação não teria ocorrido?

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A resposta é NEGATIVA. O prosseguimento da ação restará prejudicado no exemplo acima formulado, porque inexistirá condenação definitiva.

Logo, permite-se concluir, sem sombra de dúvida, que a inabilitação para o exercício ou ocupação de cargo público é somente mero efeito da condenação e dependente de condição anterior imprescindível (existência da própria condenação definitiva).

Outro argumento que compromete o entendimento do STJ é que, se aceita, por hipótese, a idéia de que a inabilitação para o exercício de cargo ou função pública prevista no § 2º, do artigo 1º, do Decreto-lei n.º 201/67 é pena autônoma ou acessória em relação à pena privativa de liberdade e de aplicação automática, estar-se-á se admitindo a aplicação de uma sanção sem a correspondente fundamentação, o que é defeso pela nossa atual Carta Política, quer estejam as sanções correspondentes aos fatos delitivos previstas no Código Penal ou na legislação especial.

Neste sentido, irreparável o pronunciamento do Desembargador Paulista Márcio Bonilha, quando do julgamento da apelação crime 12.778-3:

"...a pena acessória não constitui simples efeito da condenação, pois é verdadeira sanção penal,...,deve ser devidamente fundamentada, justamente em obediência aos critérios de imposição da pena e às exigências de ordem legal e constitucional sobre a matéria". (RT 572/297)

Outro não foi o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no julgamento da apelação crime n.° 1.0000.00.242060-2/000 (2), tendo como relator a Desembargadora Jane Silva:

CONCLUSÃO

Por tais razões, diante do que foi exposto, em posição contrária ao entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, que não me parece a mais adequada para a entrega da prestação jurisdicional, comungo do entendimento de que a inabilitação para o exercício do cargo ou função pública, por somente encontrar espaço após a condenação definitiva do acusado, é mero efeito desta.

Referências bibliográficas:

COSTA, Tito. RESPONSABILIDADE DE PREFEITOS E VEREADORES. São Paulo: Ed. RT, 4ª edição. 2002.

STOCO, Rui. LEIS PENAIS E SUA INTERPRETAÇÃO JURISDICIONAL. São Paulo: Ed. Rt, 6ª edição. 1997.

MIRABETE, Júlio Fabbrini. CÓDIGO PENAL INTERPRETADO. São Paulo: Ed. Atlas, 2ª edição. 2001.

Notas

⁰¹ Cf. obra Leis Penais e Sua Interpretação Jurisdicional, Ed. RT, 6ª edição, páginas 1974 e 1975.

⁰² No dicionário Michaelis os vocábulos EFEITO e CONSEQÜÊNCIA são sinônimos.

⁰³ Cf. obra Responsabilidade de Prefeitos e Vereadores, Ed. RT., 4ª edição, página 132.

⁰⁴ Cf. obra Código Penal Interpretado, ed. Atlas, 2ª edição, página 658.