6 CONCLUSÃO

O Código Penal Brasileiro admite o aborto em duas situações: risco concreto para a gestante e gravidez resultante de estupro. O primeiro chama-se aborto necessário ou terapêutico e o segundo aborto humanitário ou sentimental. O aborto por anencefalia não está expressamente previsto na lei penal brasileira.

Entretanto, ao contrário do que alega a Ministra do STJ, Laurita Vaz ^[57], esse caso não fora excluído do rol das hipóteses autorizativas do aborto de forma propositada pelo Legislador. Na realidade, o fundamento pelo qual o Código Penal não abriga a possibilidade de exclusão da antijuridicidade nas hipóteses de anencefalia deriva simplesmente da época de sua edição, quando a ciência médica ainda não avançara a ponto de oferecer um diagnóstico seguro sobre a inviabilidade fetal em casos de anencefalia.

Hoje em dia, é inadmissível que a gestante precise de autorização judicial para interromper a gravidez de um feto portador de anencefalia, uma vez que esta anomalia fetal é incompatível com a vida extra-uterina, acarretando riscos à vida e à saúde física e mental da mãe, e que o grau de precisão dos resultados obtidos na avaliação da saúde fetal é altíssimo, sendo admitida uma margem de erro menor do que 1/1000. ^[58]

É verdade que o anencéfalo é possuidor do direito à vida, pois todo produto gerado no ventre de uma mulher é um ser humano por excelência e não é a viabilidade ou potencialidade de vida que tornam um feto mais ou menos digno da proteção do Estado e da aquisição de direitos. Todavia, deve-se atentar para o seguinte: na gestação de um feto anencéfalo, o que está em jogo é a vida ou a qualidade de vida de todas as pessoas envolvidas com o feto mal formado.

A anencefalia aumenta significativamente o risco da gravidez e do parto por várias razões, entre elas, pode-se citar a polidrâmnia, a hipertensão, que pode acarretar desmaios e convulsões, e o alto número de contrações, que pode levar a uma hemorragia irremediável denominada de atonia uterina. Ademais, é inquestionável que, na hipótese da anencefalia, a saúde psíquica da mulher passa por graves transtornos.

Impor a uma mulher a obrigação de gerar um filho que tem plena consciência que não irá sobreviver, causando graves transtornos psicológicos, emocionais e físicos a ela, viola e conflita com os mais basilares princípios do Estado Democrático de Direito, que são: autonomia, liberdade e principalmente a dignidade da pessoa humana.

Por isso, diante do conflito de interesses entre o direito à vida assegurado ao anencéfalo e os direitos da gestante, prevaleceram estes últimos, uma vez que não é justo sacrificar a saúde física e mental da mãe, expondo-a ao risco de morrer antes, durante ou logo após o parto, em favor de um embrião que, se nascer, terá pouco tempo de vida e não tomara conhecimento do que acontece ao seu redor, ou seja, não irá chorar ao sair do ventre materno, deixando seu calor e escuridão para trás, não irá sentir o abraço e o beijo carinhosos de sua mãe, não sentirá fome ou frio.

Se até em caso de estupro, em que o feto está bem formado, o ordenamento jurídico brasileiro autoriza o aborto, nada justifica que idêntica regra não seja estendida para o aborto anencefálico, já que as duas situações, no que tange ao período gestacional, produzem semelhante aflição psicológica na mulher. A primeira, porque os nove meses de gestação representam uma suprema exigência e sofrimento da mãe que a cada instante estará revendo as cenas horrendas que produziram esta gravidez. A segunda, porque a cada dia estará vendo o desenvolvimento agônico de um ser que dá mais um passo no inexorável caminho da morte.

Cabe, ainda, ressaltar que o interesse da sociedade, assegurado pelo Legislador ao tipificar a conduta abortiva, é a expectativa de que o feto, decorrida a gestação, dê lugar a um ser humano previsivelmente vivo. Contudo, a morte do feto anencefálico é um fato certo e incontestável, podendo ocorrer quando ele ainda estiver no útero materno ou assim que ele nascer.

Deste modo, percebe-se que, nesta situação, não há bem jurídico a ser preservado, visto que, mesmo que o feto chegue a nascer, não terá potencialidade de se transformar numa pessoa e viver uma vida digna, estudando, se divertindo, trabalhando, se relacionando com outras pessoas. Se a antecipação terapêutica do parto de um feto anencefálico não é capaz de atingir o bem tutelado pelos arts. 124 e seguintes do CP, falta tipicidade material a essa conduta e, portanto, não há crime.

Neste sentido, verifica-se que, dentre os vários argumentos que atacam os elementos da Teoria Jurídica do Crime, o que prevalece é o que considera a conduta de antecipar o parto de um anencéfalo carente de tipicidade material. Isso porque, sendo a conduta atípica, não é necessário analisar se ela é antijurídica ou culpável, uma vez que as características componentes do crime encontram-se dispostas numa seqüência lógica fundamental, ou seja, apenas uma conduta humana pode ser considerada típica; ao passo que unicamente uma conduta típica pode ser antijurídica e somente esta última tem a possibilidade de ser culpável.

Por fim, é importante salientar que, aqueles que são favoráveis à descriminalização do abortamento nos casos de fetos portadores de anencefalia, de maneira alguma visam obrigar as gestantes a procederem com a interrupção da gestação, eles defendem apenas o direito de escolha dessas mulheres, cabendo exclusivamente a elas, a partir de suas próprias convicções morais e religiosas, optarem ou não pela continuidade da gravidez.

7 REFERÊNCIAS

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QUEIROZ, Victor Santos. Reflexões acerca da equiparação da anencefalia à morte encefálica como justificativa para a interrupção da gestação de fetos anencefálicos. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 760, 3 ago. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7111>. Acesso em: 10 jul. 2005.

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NOTAS

⁰¹ ANIS. Anencefalia: o pensamento brasileiro em sua pluralidade. Brasília: Letras Livres, 2004, p. 07.

⁰² Esta expressão foi utilizada inicialmente por Debora Diniz e Diaulas Costa Ribeiro no livro ‘Aborto por Anomalia Fetal’. Pois, ao conversarem com várias mulheres, grávidas de fetos portadores de anencefalia, nos hospitais e durante o atendimento no Ministério Público, a idéia de antecipar o parto foi ouvida inúmeras vezes por eles, que jamais ouviram alguma gestante dizer que desejavam abortar o feto que carregavam no ventre.

⁰³ THOMPSON, Margaret, MCINNES, Roderick, WILLARD, Huntington. Thompson & Thompson: Genética Médica. 5ª edição. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1993, p. 243.

⁰⁴ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n.º 32.159/RJ. Impetrante: Luiz Carlos Lodi da Cruz. Impetrado: Desembargadora Relatora da Apelação n.º 200305005208 da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Paciente: Nascituro. Relatora: Ministra Laurita Vaz. Brasília, 17 de fevereiro de 2004. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 13 set. 2006.

⁰⁵ Em geral, as expressões abortamento e aborto são empregadas erroneamente como sinônimos. Entretanto, elas têm significados diferentes. O abortamento indica a conduta de abortar, enquanto que o aborto refere-se ao produto eliminado. A expressão aborto, além de ser a mais comum, foi a adotada pelo Código Penal.

⁰⁶ SPOLIDORO, Luiz Cláudio Amerise. O aborto e sua antijuridicidade. São Paulo: Lejus, 1997, p. 31.

⁰⁷ PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial, arts. 121 a 183. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 101.

⁰⁸ BRUNO, Aníbal. Crimes contra a pessoa. 5ª edição. Rio de Janeiro: Rio, 1979, p. 157.

⁰⁹ SPOLIDORO, Luiz Cláudio Amerise. O aborto e sua antijuridicidade. São Paulo: Lejus, 1997, p. 32.

¹⁰ PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial, arts. 121 a 183. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 101.

¹¹ BRUNO, Aníbal. Crimes contra a pessoa. 5ª edição. Rio de Janeiro: Rio, 1979, p. 175.

¹² BRUNO, Aníbal. Crimes contra a pessoa. 5ª edição. Rio de Janeiro: Rio, 1979, p. 166.

¹³ PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial, arts. 121 a 183. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 111.

¹⁴ BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 84.025-6/RJ. Impetrante(s): Fabiana Paranhos e outro(a/s). Coator(a/s)(es): Superior Tribunal de Justiça. Paciente: Gabriela Oliveira Cordeiro. Relator: Ministro Joaquim Barbosa, 04 de março de 2004. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 13 set. 2006.

¹⁵ O encéfalo, componente do Sistema Nervoso Central, é constituído pelo tronco cerebral, cerebelo e cérebro. Este, por sua vez, é composto pelos hemisférios, direito e esquerdo, e pelo córtex, que é a parte externa dos hemisférios.

¹⁶ GUYTON, Arthur, HALL, John. Tratado de fisiologia médica. 9ª edição. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1997, p. 638.

¹⁷ FRANCO, Alberto Silva. Anencefalia: breves considerações médicas, bioéticas, jurídicas e jurídico-penais. Disponível em: < http://www.usp.br/nemge/textos_relacoes_juridicas/anencefalia_silvafranco.pdf>. Acesso em: 09 jan. 2007.

¹⁸ ANDALAFT NETO, Jorge. Anencefalia: posição da febrasgo. Disponível em: < http://febrasgo.org.br/anencefalia1.htm>. Acesso em: 15 jan. 2007.

¹⁹ SANTOS, Marília Andrade dos. A aquisição de direitos pelo anencéfalo e a morte encefálica. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 982, 10 mar. 2006. Disponível em: < http://jus.com.br/revista/texto/8007>. Acesso em: 23 ago. 2006.

²⁰ CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Processo-consulta CFM n.º 1.839/1998 PC/CFM/Nº 24/2003. Disponível em: < http://www.portalmedico.org.br/pareceres/cfm/2003/24_2003.htm>. Acesso em: 19 jan. 2007.

²¹ FRANCO, Alberto Silva. Anencefalia: breves considerações médicas, bioéticas, jurídicas e jurídico-penais. Disponível em: < http://www.usp.br/nemge/textos_relacoes_juridicas/anencefalia_silvafranco.pdf>. Acesso em: 09 jan. 2007.

²² CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução CFM n.º 1.480/97. Disponível em: < http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/1997/1480_1997.htm>. Acesso em: 19 jan. 2007.

²³ MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1999, p. 217

²⁴ SINGER, Peter. Ética Prática. 3ª edição. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 96.

²⁵ MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo I. Campinas: Bookseller, 1999, p. 217.

²⁶ NOGUEIRA, Sandro D’Amato. Anencefalia. Disponível em: <http://www.epm.org.br/SiteEPM/Artigos/Anencefalia.htm>. Acesso em: 05 jan. 2007.

²⁷Apud NORBIM, Luciano Dalvi. O direito do nascituro à personalidade civil. Brasília: Brasília Jurídica, 2006, p. 59.

²⁸ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1993, p. 182.

²⁹ SILVEIRA, José Néri da. Néri da Silveira é contra o aborto de anencéfalos. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 413, 24 ago. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/16602>. Acesso em: 15 ago. 2006.

³⁰Apud BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. O princípio da dignidade da pessoa humana e o novo código civil: breves reflexões. Disponível em: < http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista08/Artigos/WesleyLousada.pdf>. Acesso em: 10 jan. 2007.

³¹ ANIS. Anencefalia: o pensamento brasileiro em sua pluralidade. Brasília: Letras Livres, 2004, p. 74.

³² Voto proferido aos 27 dias do mês de abril do ano de 2005, admitindo a ADPF como instrumento processual cabível para as controvérsias em torno do aborto dos anencéfalos.

³³ BRITTO, Carlos Ayres. Coisa da natureza: como votou Carlos Britto no caso de aborto de anencéfalo. Consultor Jurídico, São Paulo. 28 abr. 2005. Disponível em: < http://conjur.estadao.com.br/static/text/34426,1>. Acesso em: 08 jan. 2007.

³⁴ Gabriela, paciente do Habeas Corpus 84.025-6 RJ impetrado perante o Supremo Tribunal Federal, deu à luz a Maria Vida, feto que resistiu sete minutos após o parto, antes que os Ministros o julgassem.

³⁵ ANIS. Anencefalia: o pensamento brasileiro em sua pluralidade. Brasília: Letras Livres, 2004, p. 17, 19 e 20.

³⁶ ANIS. Anencefalia: o pensamento brasileiro em sua pluralidade. Brasília: Letras Livres, 2004, p. 27.

³⁷ SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 9ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1993, p. 212.

³⁸ BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º 84.025-6/RJ. Impetrante(s): Fabiana Paranhos e outro(a/s). Coator(a/s)(es): Superior Tribunal de Justiça. Paciente: Gabriela Oliveira Cordeiro. Relator: Ministro Joaquim Barbosa, 04 de março de 2004. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 13 set. 2006.

³⁹ SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000, p. 99.

⁴⁰ O princípio da proporcionalidade impõe que as normas sejam adequadas para os fins a que se destinam, sejam o meio mais brando para consecução destes fins e gerem benefícios superiores aos ônus que acarretam.

⁴¹ SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000, p. 104/105.

⁴² BUSATO, Paulo César. Tipicidade material, aborto e anencefalia. Disponível em: <http://www.pgj.ma.gov.br/ampem/artigos/25.%20Anencefalia_e_%20aborto.pdf>. Acesso em: 22 dez. 2006.

⁴³ SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000, p. 196.

⁴⁴ ROXIN, Claus. A tutela penal da vida humana. São Paulo: Damásio de Jesus, 2003, p. 17.

⁴⁵ PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 2: parte especial, arts. 121 a 183. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 115.

⁴⁶ NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 593.

⁴⁷ TAGLIAFERRO, Kleber. Aborto ou terapêutica? Vida e dignidade: um conflito de direitos humanos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 378, 20 jul. 2004. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/5476>. Acesso em: 09 jul. 2006.

⁴⁸ ZAFFARONI, Eugenio Raúl, PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 4ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 443.

⁴⁹ DINIZ, Debora, RIBEIRO, Diaulas Costa. Aborto por anomalia fetal. Brasília: Letras Livres, 2004, p. 98.

⁵⁰ BUSATO, Paulo César. Tipicidade material, aborto e anencefalia. Disponível em: <http://www.pgj.ma.gov.br/ampem/artigos/25.%20Anencefalia_e_%20aborto.pdf>. Acesso em: 22 dez. 2006.

⁵¹ DINIZ, Debora, RIBEIRO, Diaulas Costa. Aborto por anomalia fetal. Brasília: Letras Livres, 2004, p. 105-104.

⁵² DINIZ, Debora, RIBEIRO, Diaulas Costa. Aborto por anomalia fetal. Brasília: Letras Livres, 2004, p. 105-106.

⁵³ NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 236.

⁵⁴ BRANDÃO, Cláudio. Teoria jurídica do crime. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 177-178.

⁵⁵Apud QUEIROZ, Eduardo Gomes de. Abortamento de feto anencefálico e a inexigibilidade de conduta diversa. A influência das circunstâncias concomitantes no comportamento humano. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 943, 1 fev. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7770>. Acesso em: 26 jun. 2006

⁵⁶ RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça. Apelação Crime n.º 70011400355 / Comarca de Porto Alegre. Apelante: Leandra Ganbin. Relatora: Desembargadora Elba Aparecida Nicolli Bastos. Porto Alegre, 14 de abril de 2005. Disponível em: < http://www.tj.rs.gov.br>. Acesso em: 18 dez. 2006.

⁵⁷ BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n.º 32.159/RJ. Impetrante: Luiz Carlos Lodi da Cruz. Impetrado: Desembargadora Relatora da Apelação n.º 200305005208 da 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Paciente: Nascituro. Relatora: Ministra Laurita Vaz. Brasília, 17 de fevereiro de 2004. Disponível em: <http://www.stj.gov.br>. Acesso em: 13 set. 2006.

⁵⁸ GOLLOP, Thomaz Rafael. Aborto por anomalia fetal. Disponível em: < http://www.portalmedico.org.br/revista/bio1v2/abortano.html>. Acesso em: 22 dez. 2006