Sumário: I – Introdução; II - Aposentadoria voluntária – Definição e tratamento conferido por nosso ordenamento jurídico; III – Os Resultados das Ações Diretas de Inconstitucionalidade e seus efeitos; III.1 – Dos efeitos em relação ao FGTS; III.2 – Dos efeitos em relação a cumulação de remuneração com proventos de aposentadoria; IV – Conclusão; V – Bibliografia.
I - Introdução
Retornou à pauta dos tribunais a discussão relativa aos efeitos da aposentadoria sobre o contrato de emprego, principalmente após o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal de duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade versando sobre o tema.
Isso porque, nossa Corte suprema, ao se manifestar sobre a inconstitucionalidade de normas sobre o assunto, não abordou todas as conseqüências jurídicas do resultado proferido.
Dessa forma, procurar-se-á, nas linhas abaixo, traçar delineamentos sobre a questão, de forma a demonstrar a alteração do entendimento doutrinário e jurisprudencial havido, bem como suscitar posicionamentos acerca dos detalhamentos trazidos pela declaração de inconstitucionalidade, em definitivo, dos dispositivos legais que exigiam a extinção do vínculo de emprego para a concessão da aposentadoria.
Portanto, o presente trabalho se propõe a analisar juridicamente os efeitos das declarações de inconstitucionalidade dos §§1º e 2º, do art. 453, da CLT, relacionado-as às repercussões sobre o cálculo da multa sobre o FGTS e sobre a possibilidade de cumulação de remuneração com proventos do empregado público.
II - Aposentadoria voluntária – Definição e tratamento conferido por nosso ordenamento jurídico
A idéia de que o contrato de trabalho não convive com a aposentadoria decorre da própria noção de se aposentar, que, em regra, significa a passagem à inatividade ou o término da vida econômica produtiva do indivíduo.
Nesse sentido, o indivíduo que se aposenta teria, com base na legislação ou por vontade própria, que deixar de trabalhar, mantendo-se, pois, às custas da Previdência Social.
Na definição de Valentin Carrion, a aposentadoria significa:
"(...) o direito de cessar a prestação de serviço profissional, ou de passar à inatividade, em virtude e como conseqüência de ser preenchido certos requisitos ou obrigações."[1]
Todavia, a aposentadoria não pode e não deve ser compreendida como uma regra de inatividade absoluta e geral, em que o trabalhador aposentado simplesmente não tem opção de trabalhar, isto é, tem que permanecer ausente e excluído do mercado de trabalho.
Assim, deve ser destacada a afirmação feita pelo então Ministro do Supremo Tribunal Federal, Moreira Alves, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.721-3, quando do deferimento da medida cautelar postulada:
"(...) uma coisa é o direito à aposentadoria, a outra é o direito que o indivíduo tem de trabalhar."
A respeito da aposentadoria voluntária por tempo de serviço não significar o término da vida produtiva do indivíduo, é preciso que seja destacada a análise realizada pela Professora Rosita de Nazaré Sidrim Nassar:
"Apesar das grandes discussões políticas e econômicas sobre a aposentadoria por tempo de serviço, (...) mister reconhecer, não se revestir, esta modalidade de aposentadoria, em nosso ordenamento legal, do sentido etimológico de recolher-se aos aposentos, de retirar-se da vida laborativa. Não quer dizer que a pessoa tenha alcançado o limite de sua capacidade produtiva, de sua energia para o trabalho. O esgotamento das forças físicas e mentais do empregado não constitui requisito à sua obtenção. Para conquistar o direito de receber o benefício da aposentadoria basta o recolhimento de certo número de contribuições compulsórias e o cumprimento de um período de carência.
No caso, a existência precede a essência. Em outras palavras, apesar de no sentido etimológico, no sentido comum, histórico, a aposentação corresponda ao encerramento da vida ativa, este sentido não pode sobrepor se a uma determinação legal que sinaliza em sentido diverso." [2]
Dessa feita, percebe-se que devem ser caracterizados separadamente o direito de trabalhar com o direito à aposentadoria, ambos direitos sociais constitucionais. A nossa ordem constitucional, nesse sentido, assegura tratamento em separado aos mencionados direitos:
"Art. 5º. Omissis.
(...)
XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
(...)
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
(...)
XXIV - aposentadoria;
(...)
Art. 201. Omissis.
(...)
§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:"
Ocorre que, conforme apontado pelo Profº Arion Sayão Romita, nossa legislação previdenciária, ao longo do tempo, permitiu concluir que a aposentadoria voluntária causava a extinção do vínculo empregatício existente, uma vez que condicionava a concessão do benefício previdenciário ao desligamento do emprego[3].
Situação digna de nota, nesse contexto, foi criada durante o período havido entre dezembro de 1980 e novembro de 1981, quando nossa legislação, rompendo com a idéia até então vigente, admitiu a percepção da aposentadoria sem a necessidade de desligamento do trabalho. Contudo, com o advento da Lei nº 6.950/81, foi restabelecida a exigência de prévio desligamento do trabalho, para que fosse efetivada a aposentadoria do indivíduo.
O entendimento esposado pelo legislador de 1980 (Lei nº 6.887/80) convergia para a posição adotada pelo Tribunal Superior do Trabalho, através da Súmula nº 21, que garantia ao empregado aposentado o direito de computar o tempo de serviço anterior à aposentadoria, se continuar a trabalhar na mesma empresa ou for por ela readmitido.
Atualmente, após a vigência da Lei nº 8.213/91, o assunto ainda é alvo de controvérsias jurídicas, uma vez que esta norma não esclareceu, de forma absoluta, se a aposentadoria voluntária só poderia ser concedida aos que se desligarem do trabalho, conforme se depreende da interpretação conjugada dos dispositivos abaixo:
"Art. 49. A aposentadoria por idade será devida:
I - ao segurado empregado, inclusive o doméstico, a partir:
a) da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até 90 (noventa) dias depois dela; ou
b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto na alínea "a";
(...)
Art. 54. A data do início da aposentadoria por tempo de serviço será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49."
Após a edição da referida Lei Federal e, acompanhando a evolução do tratamento conferido à aposentadoria voluntária pelo legislador, houve uma mudança de entendimento jurisprudencial a respeito da contagem de tempo de serviço anterior à aposentadoria do indivíduo, o que findou por causar o cancelamento da Súmula nº 21, pelo Tribunal Superior do Trabalho, em 1994.
Essa alteração de pensamento jurídico, como pode ser adiante destacada, teve como base as alterações perpetradas no texto da Consolidação das Leis Trabalhistas sobre a matéria, notadamente, em seu art. 453.
Com efeito, para que haja uma melhor análise dos efeitos da aposentadoria sobre o contrato de trabalho, é necessário averiguar o que prevê a mencionada norma trabalhista sobre o tema, com a redação posterior à Lei nº 9.528/97:
"Art. 453 - No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente.
§ 1º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 037, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público.
§ 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício."
Com base nesse dispositivo legal, cuja redação foi alterada pelas Leis nº 6.204/75 e 9.528/97, justamente para incluir a aposentadoria como hipótese que provocava o reinício da contagem do tempo de serviço do trabalhador, como resultado da necessária extinção do vínculo empregatício, foi consolidado entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre o tema, no sentido da necessária extinção do contrato de trabalho em decorrência da aposentadoria voluntária do indivíduo.
Assim, lastreados nesse entendimento, doutrinadores como Cesarino Junior, Amauri Mascaro Nascimento, Octávio Bueno Magano, Arnaldo Sussekind e Evaristo de Moraes Filho, entre outros, se posicionaram favoráveis à tese de extinção do contrato de trabalho em virtude da aposentadoria voluntária do indivíduo.
Contudo, como asseverado por Rosita de Nazaré Sidrim Nassar, os mencionados juristas se basearam no tratamento legal anterior à Lei nº 8.213/91, o que suscita discussões sobre a manutenção desses posicionamentos doutrinários[4] em face do atual tratamento jurídico conferido ao assunto.
O Tribunal Superior do Trabalho, já após o cancelamento da súmula nº 21, editou a Orientação Jurisprudencial nº 177, através de sua SDI-1, reafirmando a extinção do vínculo, ainda que o empregado continue a trabalhar na mesma empresa após a concessão do benefício de aposentadoria.
Ocorre que, antes mesmo de se publicar a Lei nº 9.528/97, quando a mesma ainda se tratava de Medida Provisória, houve a provocação do Supremo Tribunal Federal, através do ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.721-3, na qual se impugnava a obrigatória extinção do contrato de trabalho, em razão da concessão da aposentadoria voluntária (§2º, do art. 453, da CLT).
Nesse diapasão, interessante frisar que, logo após o ajuizamento da referida ADIN, foi ajuizada uma nova Ação Direta de Inconstitucionalidade, questionando a necessária extinção do vínculo empregatício entre os empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista, em decorrência da aposentadoria voluntária (§1º, do art. 453, da CLT, com redação conferida pela mesma Lei nº 9.528/97).
Assim, essas ADIN´s suscitaram o debate novamente, para que o guardião de nossa Constituição Federal se manifestasse sobre a extinção do contrato de trabalho em decorrência da aposentadoria voluntária.
III – Os Resultados das Ações Diretas de Inconstitucionalidade e seus efeitos
Importante destacar, nesse instante, o raciocínio de Raimundo Simão de Melo, no sentido de que a aposentadoria voluntária, como causa de extinção do contrato de trabalho, finda por caracterizar duas relevantes conseqüências, uma para o empregado da iniciativa privada e outro para o empregado público:
"Para o primeiro, é a inexistência da indenização de 40% do FGTS, assegurada na Constituição Federal (arts. 7º, inciso I e 10, inciso I, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias).
Na segunda hipótese, além da perda da indenização mencionada, a permanência do obreiro no emprego, como servidor público, depende de novo concurso público, nos termos do artigo 37, inciso II e § 2º da Constituição Federal brasileira." [5]
Contudo, de acordo com o mencionado jurista, ambas as situações caracterizam hipóteses injustas aos trabalhadores, seja por lhes tolher um direito à indenização previsto constitucionalmente (art. 7º, inciso I, da CF/88), seja por impossibilitar a continuação do trabalho, com as mesmas garantias anteriormente havidas (princípio da continuidade do contrato de trabalho).
Ressalte-se, nesse ponto, que o empregado público que continuasse no emprego após sua aposentadoria, sem se submeter a concurso público, não teria direito sequer às verbas rescisórias devidas, por restar caracterizado um contrato nulo, em desobediência ao comando inserto no art. 37, II, §2º, da CF/88 (Súmula nº 363, do TST[6]).
Percebe-se, entretanto, que as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1.721-3 e 1.770-4, provocaram o Supremo Tribunal Federal a se debruçar sobre o tema, ao suscitar a constitucionalidade dos parágrafos do art. 453, da CLT, trazidos pela Lei nº 9.528/97.
Pois bem. O resultado das mencionadas ADIN´s, em sede cautelar, foi a suspensão da eficácia dos §§1º e 2º, do art. 453, da CLT, até decisão final sobre a questão.
No entanto, o Tribunal Superior do Trabalho continuou a manifestar entendimento asseverando que a aposentadoria extingue o contrato de trabalho sem o direito à multa indenizatória e, caso seja o empregado readmitido ou continue a trabalhar na empresa, somente terá direito à multa de 40% do FGTS recolhido no período posterior à concessão do benefício:
"APOSENTADORIA – CONTRATO DE TRABALHO – EXTINÇÃO – FGTS – MULTA DE 40% – 1. Constitui entendimento pacífico no TST que a aposentadoria voluntária extingue o contrato de trabalho, importando a continuidade na prestação de serviços em novo vínculo empregatício. Em decorrência, indevida a multa de 40% sobre o FGTS relativa ao contrato já extinto, ou seja, ao período anterior à aposentadoria (Orientação Jurisprudencial nº 177 da SDI). 2. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento, no particular." (TST – RR 856/1999-054-15-00.9 – 1ª T. – Rel. Min. João Oreste Dalazen – DJU 23.09.2005)
Saliente-se, nesse ponto, que o Tribunal Pleno do TST ratificou o entendimento esposado na OJ nº 177, da SDI-1 em 2003, quando do julgamento do processo abaixo ementado:
"APOSENTADORA ESPONTÂNEA - EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. A aposentadoria espontânea implica, necessariamente, a extinção do contrato de trabalho. Nas readmissões após a aposentadoria espontânea, ocorrendo a dispensa sem justa causa, a multa de 40% deverá ser calculada com base nos depósitos do FGTS efetuados no período pós-aposentadoria e não sobre a totalidade do período trabalhado na empresa. Orientação Jurisprudencial nº 177. Embargos não conhecidos" (TST-E-RR-628.600/2000.3, DJU de 13/02/2004, SESBDI, Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula).
Somente após o julgamento do mérito das mencionadas ADIN´s, datado de 11/10/2006, em que houve a confirmação das medidas cautelares anteriormente deferidas, reconhecendo-se a inconstitucionalidade da mencionada Lei nº 9.528/97, na parte que introduziu os §§1º e 2º ao art. 453, da CLT, com eficácia ex tunc, é que foi cancelada a OJ nº 177, da SDI-1, do TST, possibilitando nova apreciação sobre a matéria.
Nesse diapasão, permite-se concluir que prevaleceu a tese de que o contrato de trabalho permanece inalterado, ou seja, não se rompe após a concessão do benefício de aposentadoria voluntária.
Com isso, é possível revolver algumas considerações utilizadas pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento das medidas cautelares das ADIN´s em comento, para se afirmar o seguinte:
- A lei previdenciária em vigor declara desnecessário o desligamento do emprego, para que a aposentadoria seja devida (art. 49, I, "b", da Lei nº 8.213/91);
- O direito de trabalhar não se confunde com o direito aos benefícios previdenciários, podendo um mesmo sujeito exercê-los simultaneamente;
-O ato do trabalhador que manifesta a vontade de aposentar-se não se confunde com o ato volitivo de extinguir o vínculo empregatício;
-Se o empregador não deseja mais o aposentado prestando-lhe serviço deve rescindir-lhe o contrato, assumindo, consequentemente, as obrigações previstas na lei;
-A aposentadoria proporcional é um direito do trabalhador e, como tal, não poderia lhe causar prejuízos, como a extinção ipso iure do vínculo empregatício existente, sem direito a qualquer indenização;
-A aposentadoria voluntária proporcional do trabalhador pressupõe o alcance posterior do percentual máximo de cem por cento do benefício (art. 54 c/c art. 49, da Lei nº 8.213/91);
Em suma, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que as rescisões dos contratos de trabalho não podem advir da lei, caso não estejam em conformidade com o disposto no art. 7º, I, da CF/88 ou com os arts. 482 e 165, da CLT, ou seja, quando não estejam baseadas em falta grave praticada ou fundadas em motivos técnicos ou de ordem econômico-financeira.
Assim, é preciso verificar que, uma vez garantido ao trabalhador o direito de continuar trabalhando, sem a necessária rescisão de seu contrato de emprego, é a ele assegurado o direito de computar seu tempo de serviço anterior na empresa, para efeito de calculo de vantagens pessoais.
Na verdade, não há se falar em readmissão do empregado, visto que, se não houve ruptura do vínculo, não se pode falar em nova contratação (leia-se: readmissão). Assim, o período a ser computado é um só: de todo o período contratual havido.
Nesse pórtico, surge a dúvida em relação à contagem do tempo de serviço do empregado que se aposenta e que, posteriormente, vem a ser demitido sem justa causa, no que toca ao cálculo da multa do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
III.1 – Dos efeitos em relação ao FGTS
Com efeito, para que se analisem os efeitos das mencionadas decisões sobre a forma de cálculo da multa do FGTS, quando se tratar de empregado aposentado voluntariamente, é preciso observar a disciplina prevista na Lei nº 8.036/90:
"Art. 18. Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.
§ 1º Na hipótese de despedida pelo empregador sem justa causa, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros."
Assim, verifica-se que a multa deve ser calculada sobre o montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada do empregado durante a vigência do contrato de trabalho.
Dessa feita, se o contrato de emprego se extinguia pela aposentadoria voluntária do empregado, a teor do entendimento consolidado pela OJ nº 177, da SDI-1, do TST, o cálculo da multa do empregado readmitido só incidia sobre os depósitos efetuados após a readmissão, por interpretação gramatical dos dispositivos previstos no art. 18, §1º, da Lei nº 8.036/90 c/c art. 453, caput, da CLT.
Contudo, esse entendimento teve de ser revisto e foi alterado. Isto porque, após o julgamento pelo STF das ADIN´s que questionavam a inconstitucionalidade dos §§1º e 2º, do art. 453, da CLT, a tese de extinção do vínculo empregatício pela aposentadoria voluntária do empregado carece de respaldo constitucional.
Logo, em suma, foi restabelecido o entendimento antes consolidado do TST na cancelada Súmula nº 21, de que: "O empregado aposentado tem direito ao cômputo do tempo anterior à aposentadoria, se permanecer a serviço da empresa ou a ela retornar."
Todavia, deve ser salientado que a súmula nº 21, do TST tratava de duas situações distintas, em relação à contagem do tempo de serviço do empregado que se aposentasse: (1) o empregado simplesmente continuava a trabalhar na empresa; (2) o empregado saía da empresa e, depois, a ela retornava.
É preciso analisar que o resultado das ADIN´s apenas considerou que a aposentadoria não mais extingue o vínculo empregatício, não abordando os aspectos pormenorizados da contagem do tempo de serviço do empregado.
Assim, entende-se que devem ser interpretadas as decisões do Supremo Tribunal Federal à luz do disposto na CLT, por disciplinar especificamente a matéria relativa à contagem do tempo de serviço.
Logo, como o preceito normativo do art. 453, caput, não faz distinção às hipóteses de readmissão – quando há simples continuação ou quando há saída e posterior retorno à empresa -, não cabe ao intérprete fazê-lo. Por outro lado, o próprio texto da norma consolidada trabalhista autoriza a conclusão de que, em ambas as situações, os períodos são somados, para cômputo das vantagens e dos benefícios legais.
Contudo, é preciso diferenciar a situação em que o empregado voluntariamente sai da empresa e depois a ela retorna da hipótese em que há a manutenção do empregado na empresa. Naquele caso, nota-se claramente que o empregado não manifestou o interesse em continuar o vínculo e, portanto, deu causa à rescisão de seu contrato de emprego, ressalvadas, por óbvio, as hipóteses legais de suspensão do contrato de emprego.
Logo, a contagem do tempo de serviço nessa circunstância só incidirá para efeito de cômputo de vantagens pessoais e previdenciárias, excluída dessa hipótese a multa de 40% sobre o montante depositado em sua conta vinculada do FGTS, por expressa dicção legal (art. 18, §1º, da Lei nº 8.036/90).
Entretanto, em relação à hipótese em que o empregado simplesmente continua a trabalhar na empresa, após a concessão de sua aposentadoria voluntária, a situação necessita ser interpretada em conformidade com o entendimento atualmente predominante.
Ora, se nossa Constituição Federal não permite que haja extinção do contrato de emprego pelo simples fato da concessão aposentadoria voluntária do empregado e, tendo sido manifestada a vontade das partes na continuação do vínculo empregatício após a concessão desse benefício, deve esse vínculo ser considerado uno, para todos os efeitos legais.
Logo, ao ser demitido sem justa causa, o empregado aposentado voluntariamente que continuou a trabalhar na empresa tem direito à multa do FGTS, prevista no art. 18, §1º, da Lei nº 8.036/90, calculada sobre a totalidade dos depósitos havidos em sua conta vinculada do FGTS, somados os períodos anteriores e posteriores à aposentadoria, como um só contrato de emprego.
Trata-se de conferir ao disposto no caput, do art. 453, da CLT uma interpretação conforme a Constituição Federal, uma vez que já foi entendido que a aposentadoria espontânea não mais deve ser entendida como causa de extinção do vínculo empregatício, a ensejar interrupção da contagem do tempo de serviço.
Com efeito, essa é a mens legis que se extrai da norma que inseriu a parte final do caput, do art. 453, da CLT – Lei nº 6.204/75. O legislador assinalava que a aposentadoria espontânea era uma das hipóteses que não permitem a soma dos períodos de tempo de serviço prestados pelo empregado readmitido, em virtude, justamente, de causar a extinção do contrato de emprego.
Assim, desconstituído o argumento acima, mister se reconhecer a necessidade de se permitir aos indivíduos que se aposentam e continuam a trabalhar na mesma empresa o cômputo dos períodos anteriores, prestigiando-se, inclusive, o princípio da norma mais favorável, que deve guiar o intérprete no processo de revelação do sentido da regra trabalhista[7].
Por conseguinte, o cálculo da multa do FGTS deverá incidir sobre todo o período contratual do empregado, ainda que posterior à aposentadoria voluntária, uma vez que o contrato é uno, ainda que descontínuo. Trata-se de evidente prestígio ao princípio da continuidade da relação de emprego que, segundo Maurício Gondinho Delgado, faz cumprir o objetivo teleológico do Direito do Trabalho, de assegurar melhores condições de trabalho aos trabalhadores[8].
A respeito, importa esclarecer que o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho sobre a disciplina, após o cancelamento da referida OJ nº 177, da SDI-1 passou a acompanhar o entendimento manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, consoante se percebe do acórdão seguinte, da lavra da 4ª Turma:
"APOSENTADORIA ESPONTÂNEA – EFEITOS. Esta Corte, em Sessão extraordinária do Tribunal Pleno, realizada no dia 25/10/06, decidiu, por unanimidade, pelo cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 177 da C. SBDI1, que previa a extinção do contrato de trabalho com a aposentadoria espontânea, mesmo quando o empregado continuava a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim, seria indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria. Tal cancelamento se deu em virtude do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.72l-3 DF. É que ficou decidido pela Corte Suprema que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho. Por conseqüência lógica, se ao aposentar o empregado continua trabalhando, é uno o contrato, e, ao ser despedido, a multa de 40% do FGTS incide sobre todo o período trabalhado. Recurso conhecido em parte e provido." (TST. 4ª Turma. RR 2187/2001-014-15-00-6. Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira. Pub. DJ em 24/11/2006)
Ademais, a Primeira Seção de Dissídios Individuais (SDI-1), do mesmo TST, já teve a oportunidade de se manifestar sobre o assunto, em acórdão proferido por maioria, aduzindo que o contrato de trabalho se mantém íntegro e não é alterado pela aposentadoria voluntária do indivíduo, o que demonstra o amadurecimento desse posicionamento pelo TST (Proc. E-ED-RR 709374/2000.3).
Nesse sentido, em justificativa a esse entendimento, colhe-se da doutrina o seguinte comentário:
"Não se pode admitir que o exercício de um direito, que é o de solicitar aposentadoria, após a realização de um certo número de contribuições e do cumprimento de um período de carência, possa implicar em perda ou renúncia de outros decorrentes do vínculo empregatício, mantido íntegro." [9]
Dessa forma, percebe-se que a continuidade da relação de emprego não mais permite seja fracionado o vínculo jurídico existente entre o empregado e o empregador. Com isso, o contrato assume a feição unitária, devendo os períodos de tempo de serviço prestados pelo empregado serem considerados em conjunto, na forma capitulada no art. 453, da CLT.
Portanto, em decorrência da inconstitucionalidade do entendimento que autorizava a interrupção da contagem do tempo de serviço dos empregados que se aposentassem e que, posteriormente, fossem readmitidos no emprego, por causa da prevalência da tese de que a aposentadoria voluntária não pode ser considerada causa de extinção do contrato de emprego, o cálculo da multa do FGTS deve incidir sobre todo o período contratual desse indivíduo.
III.2 – Dos efeitos em relação a cumulação de remuneração com proventos de aposentadoria
Um segundo aspecto precisa ser analisado juridicamente em decorrência do reconhecimento, pelo STF, da inconstitucionalidade dos §§1º e 2º, do art. 453, da CLT, a saber, a continuidade do contrato de emprego dos empregados públicos aposentados voluntariamente por tempo de serviço e a possibilidade de cumulação de proventos de aposentadoria com a remuneração do emprego que ocupam.
Isso porque, além da vedação da cumulação do tempo de serviço aos que se aposentassem voluntariamente, o §1º, do art. 453, da CLT condicionava a readmissão dos empregados públicos à prévia submissão de concurso público.
O entendimento, como se vê, era lógico. Se a aposentadoria voluntária do empregado público importava na extinção de seu contrato de emprego e; se a Constituição Federal determina que toda investidura em emprego público depende de aprovação prévia em concurso público (art. 37, II, da CF/88); a conclusão que se alcançava era de que a readmissão do empregado público que se aposentasse voluntariamente tinha que ser precedida de concurso público, sob pena de nulidade do contrato (Súmula nº 363, do TST).
Contudo, diante do novo entendimento manifestado pelo Guardião de nossa Constituição, é necessário que se aborde a questão sob um outro prisma. Ora, se a aposentadoria voluntária do empregado não é mais causa de extinção do vínculo jurídico empregatício, há necessidade de submissão prévia a concurso público, para que um empregado público continue a trabalhar?
Como se vê, não há se falar em readmissão do empregado público, quando o mesmo simplesmente continua a trabalhar, mesmo tendo se aposentado voluntariamente. Se o contrato de emprego não se rompe, não se pode falar em hipótese de nova investidura em emprego público.
Assim, ressalvadas as hipóteses em que há manifestação do empregado ou do empregador em relação à continuidade do vínculo empregatício, havendo a manutenção do contrato de emprego público, após a concessão de aposentadoria voluntária, não mais se exige prévia submissão à concurso público.
Com efeito, é preciso analisar que o §10, do art. 37, de nossa Carta Magna, trazido pela Emenda Constitucional nº 20/98, assim regulamenta a questão referente à inacumulabilidade de proventos e rendimentos no serviço público:
"Art. 37. Omissis.
(...)
§10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração."
Essa norma deve ser cotejada em conjunto com a prevista no art. 40, §6º, da mesma CF/88:
"Art. 40. Omissis.
(...)
§ 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo."
Isso porque, cotejando-se os mencionados dispositivos alcançam-se algumas conclusões lógicas:
- A regra geral é que a aposentadoria decorrente de cargos públicos não pode ser cumulada com outra;
-A exceção a essa regra, encontra-se inserida na própria Constituição, quando assinala quais são os cargos e empregos acumuláveis (art. 37, XVI e XVII, CF/88);
-Respeitadas as hipóteses previstas no inciso XVI, da CF/88, é possível haver a cumulação de proventos de aposentadoria, podendo ocorrer: (1) aposentadoria de cargo público com aposentadoria de cargo público; (2) aposentadoria de cargo público com aposentadoria de emprego público; (3) aposentadoria de emprego público com aposentadoria de emprego público.
Essa a opinião do Supremo Tribunal Federal predominante sobre o tema[10].
Contudo, tem-se uma situação diferente criada em virtude da interpretação das decisões proferidas nas ADIN´s nº 1.721-3 e 1.770-4: o empregado público que continua a trabalhar na empresa pública ou na sociedade de economia mista tem formado um novo vínculo jurídico, a ensejar a submissão a concurso público?
Essa questão, pois, é crucial para a definição da possibilidade de cumulação de proventos do empregado público, bem como acerca da natureza jurídica do contrato do empregado público, que permanece na empresa após sua aposentadoria voluntária.
Assim, o empregado público que permanece na empresa, após a concessão de sua aposentadoria não se encontra violando a Constituição Federal, ainda que se trate de situação não prevista no art. 37, XVI, da CF/88. Em conseqüência, não há se falar em nulidade do contrato de emprego desse empregado, tampouco na impossibilidade de cumulação de proventos de aposentadoria com rendimentos devidos pelo exercício do emprego.
Essa a opinião do Tribunal Superior do Trabalho sobre a matéria:
"AÇÃO RESCISÓRIA. CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO LABORAL APÓS A APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NOVO CONTRATO DE TRABALHO CELEBRADO SEM PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 37, II E § 2º, DA CF. NÃO-CONFIGURAÇÃO.
1. O art. 37, inciso II, da CF/88 não contempla a hipótese de continuidade da prestação laboral à empresa integrante da Administração Pública Indireta, após a aposentadoria espontânea do empregado, como verificado no caso em tela.
2. Ademais, como bem salientado no acórdão rescindendo, o § 1º do art. 453 da CLT, norma que realmente trata da questão posta em debate, encontra-se com sua vigência suspensa, determinada em liminar de ADIn pelo Excelso STF.
3. Tais circunstâncias levam à conclusão de que a situação descrita implica em nova e peculiar relação contratual que emerge no mundo jurídico, mas certamente às margens dos requisitos exigidos pelo artigo 37, incisos II e XVI, da Constituição Federal, posto que enquanto vigente a liminar concedida, inexiste comando legal expresso a obstar a readmissão do empregado público que espontaneamente se aposenta, sendo, portanto, devidas as verbas rescisórias referentes ao segundo período contratual.
4. Pedido rescisório que se julga improcedente." (TST. SDI-2. Ação Recsisória 40607-2002-000-00-0. Rel. Min. José Simpliciano Fernandes. Autor: Consórcio Rodoviário Intermunicipal S/A. Réu: Moacir de Almeida Carmo. Dec. pub. DJ em 05/09/2003).
"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO - APOSENTADORIA ESPONTÂNEA - EFEITOS - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 453 DA CLT - ADIN Nº 1770-4: §§ 1º E 2º DO ART. 453 DA CLT.
A controvérsia a respeito da reintegração de empregado aposentado espontaneamente, que permanece trabalhando para o mesmo empregador, atrai a aplicação do artigo 453 da CLT, que dispõe: "No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente". Razoável juridicamente a conclusão de que, não obstante a aposentadoria pudesse pôr fim ao contrato de trabalho, anteriormente à Lei nº 9528/97, decorrente da clara inteligência do "caput" do artigo 453 da CLT, o fato é que, se o empregado continua trabalhando após a jubilação, nova e peculiar relação contratual emerge no mundo jurídico, mas certamente às margens dos requisitos exigidos pelo artigo 37, II e XVI, da Constituição Federal. Por isso mesmo, falar-se em exigência de prévio concurso público e impossibilidade de acumulação de remuneração, por força do dispositivo constitucional em exame, para abranger essa típica e nova realidade em que se desenvolve a relação de emprego, revela-se juridicamente inaceitável. Seria afrontar, "data venia", a decisão da Suprema Corte, externada no exame da ação declaratória de inconstitucionalidade já mencionada, na medida em que o socorro ao instituto da analogia, para disciplinar as peculiaridades do novo contrato de trabalho, por inviável a aplicação dos §§ 1º e 2º do artigo 453 da CLT, se revelaria carente de eficácia jurídica, por não atendido o requisito da sua pertinência, consubstanciado no brocardo "ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio esse debet" (onde há a mesma razão, deve-se aplicar a mesma disposição legal). Recurso de revista conhecido parcialmente, e não provido. Prejudicado o exame do recurso do reclamante." (TST. 4ª Turma. Recurso de Revista 570501/99. Rel. Min. Milton de Moura França. Recorrentes: Departamento de Águas e Energia Elétrica - DAEE e Ademar Cabral. Recorridos: Os mesmos. Dec. pub. DJ em 30/05/2003)
Consoante as afirmações contidas nos julgados acima, trata-se de nova e peculiar situação criada em nosso mundo jurídico, que não pode, como visto, ser interpretada em prejuízo do empregado público, que se aposenta voluntariamente visando auferir benefícios e, continua a trabalhar para complementar sua renda.
Ademais, percebe-se que nossa Constituição Federal não veda a cumulação de proventos de aposentadoria paga pelo Regime Geral de Previdência (art. 201 e §§, da CF/88) com os rendimentos auferidos por empregado público. Como visto, a vedação contida no art. 37, §10, da CF/88 se destina às aposentadorias decorrentes do exercício de cargo público, preconizadas nos arts. 40, 42 e 142, da CF/88.
A esse respeito, interessante demonstrar entendimento jurisprudencial, versando, justamente, sobre casos em que houve a suspensão do pagamento do benefício previdenciário:
"ADMINISTRATIVO. EMPREGADO DO BASA S/A. EXERCÍCIO DE EMPREGO APÓS A APOSENTADORIA. EXIGÊNCIA DE EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO EM VIGOR. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DOS §§ 1º E 2º DO ART. 453 DA CLT, COM A REDAÇÃO DA LEI 9.528/97 PELO STF (ADIN 1.170-4 E 1.721-3). PAGAMENTO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA NO PERÍODO EM QUE ESTEVE SUSPENSA. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Suspensa pelo Supremo Tribunal Federal a execução e a aplicabilidade dos parágrafos 1º e 2º do art. 453 da CLT, com a redação da Lei 9.528/97 (ADIN 1.170-4 e 1.721-3), não pode ser condicionada a manutenção do benefício de aposentadoria previdenciária à resilição do contrato de trabalho dos segurados da Previdência Social. Precedentes deste Tribunal.
2. São devidas pelo INSS as parcelas não pagas a título de aposentadoria, desde a suspensão do benefício realizada com base na Lei nº 9.528/97 pois a cumulação de aposentadoria paga pelo Regime Geral de Previdência com salário decorrente de exercício em emprego público não é proibida pela Constituição Federal. Precedentes desta Corte.
3. A correção monetária deve ser aplicada desde a data em que cada parcela se tornou devida, com a utilização dos índices constantes do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 4. Apelação não provida. Remessa oficial parcialmente provida." (TRF 1ª R. – AC 2000.39.00.014618-3– PA – 1ª T. Supl. – Rel. Desembargador Federal Antonio Sávio de Oliveira Chaves – DJU 23.10.2006 – p. 23)
"CONSTITUCIONAL – PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO – ART. 3º DA LEI Nº 9.528/97 – CLT, ART. 453, §§ 1º E 2º – SUSPENSÃO EM SEDE CAUTELAR PELO STF (ADIS NºS 1.721-3/DF E 1.770/DF) – RESCISÃO CONTRATUAL – APOSENTADORIA SUSPENSA – IMPOSSIBILIDADE – RESTABELECIMENTO DO BENEFÍCIO – 1. Não há sustentação jurídica para a suspensão do pagamento de aposentadoria pelo INSS aos empregados de empresa pública ou sociedade de economia mista, pois, conforme entendeu o STF, no julgamento das ADIs nºs 1.721-3/DF e 1.770/DF, a aposentadoria voluntária não enseja a extinção do vínculo empregatício. 2. O pagamento das parcelas deve retroagir à data da suspensão do pagamento dos benefícios, pois, independentemente da suspensão do § 2º do artigo 453 da CLT, pelo STF, a cumulação de aposentadoria paga pelo Regime Geral de Previdência com salário decorrente de exercício em emprego público não é proibida pela Constituição Federal. Precedentes desta Corte. 3. Apelação e remessa improvidas." (TRF 1ª R. – AC 199838000456436 – MG – 2ª T.Supl. – Rel. Juiz Fed. Conv. Flávio Dino de Castro e Costa – DJU 05.05.2005 – p. 41)
Dessa forma, nas palavras do Desembargador Federal José Amilcar Machado, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região: "A vedação constitucional à acumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos de cargo público se aplica tão-somente aos casos de aposentadoria estatutária, e não àquelas do Regime Geral da Previdência Social derivadas do exercício de atividade privada." [11]
Outrossim, tem-se que na hipótese do recebimento simultâneo dos proventos de aposentadoria com a remuneração do emprego público, o empregado não poderá receber o auxílio-doença, por exemplo, por se tratar de benefício inacumulável com a aposentadoria (art. 124, I, da Lei nº 8.213/91). O que não impede, por outro lado, a concessão do auxílio-acidente.
Assim, inexistindo óbices legais ou constitucionais para que ocorra a cumulação de rendimentos auferidos pelo exercício de emprego público, com a aposentadoria deste mesmo emprego decorrente, há de se admitir essa hipótese, ainda que não se enquadre nas situações definidas pelo art. 37, XVI, da Constituição Federal.
Portanto, é possível afirmar que os empregados públicos das empresas públicas e das sociedades de economia mista podem se aposentar voluntariamente e, caso continuem a trabalhar na empresa, perceber seus rendimentos cumulados com os proventos, sem que se caracterize, por isso, qualquer mácula constitucional ou infraconstitucional.
