1. Introdução

Com a grande plêiade de relações existentes na moderna sociedade de consumo, a responsabilidade civil constitui tema de indiscutível importância, com nuances e desdobramentos nem sempre analisados com a verticalidade necessária, situação em que se enquadra o tema da responsabilidade civil do fabricante de fogos de artifício.

Assim, serão analisados os casos em que defeitos presentes nesses produtos causam danos graves aos consumidores, gerando prejuízos à integridade física (na maioria das vezes, mutilações), moral e psíquica da vítima, surgindo, via de conseqüência, o dever de indenizar por parte do fabricante.

2. Evolução da Responsabilidade Civil

Com o advento da Revolução Industrial e o desenvolver da sociedade capitalista, sobrevieram profundas transformações sociais que tornaram obsoletos e insuficientes os diplomas legais até então vigentes.

Isso porque a previsão legal da teoria subjetivista da responsabilidade civil trazia enormes prejuízos à vítima, pois a comprovação da conduta culposa do autor do dano, muitas vezes, era praticamente impossível.

Desse modo, ao longo do século XX, eclodiram, em todo o mundo, novos diplomas legais, que, apesar de não excluírem a responsabilidade fundada na culpa, trouxeram inovações no sentido de aplicar a responsabilidade objetiva em determinadas situações, mormente quando uma das partes é reconhecidamente hipossuficiente em relação à outra ou quando é exercida atividade potencialmente capaz de produzir riscos anormais.

Assim, como ensina Arnoldo Wald, analisando a evolução da responsabilidade civil no Direito francês, "abandonou-se, em alguns casos, a apreciação da conduta do autor do dano para garantir o direito à segurança de quem tinha sofrido a lesão [1]".

Sérgio Cavalieri Filho, autor de vanguarda no tema responsabilidade civil, bem demonstra a impotência do sistema tradicional – lastreado na culpa – ante a complexidade das relações jurídicas modernas. Conta ele um caso real em que uma senhora, abrindo um refrigerante para servir aos seus filhos, teve seu olho violentamente atingido pela tampa da garrafa, que explodiu. A senhora perdeu a visão do olho atingido em decorrência do acidente.

Questiona, então, o autor:

À luz da responsabilidade tradicional, quem seria o causador do dano? A quem aquela senhora poderia responsabilizar? A garrafa que não seria, porque a coisa não responde por coisa alguma. Poderia responsabilizar o vendedor do refrigerante, o supermercado, digamos? De acordo com a responsabilidade tradicional, este haveria de se defender com a máxima facilidade, alegando que não teve culpa, pois limitou-se a vender o refrigerante tal como o recebeu do fabricante – fechado, embalado, lacrado –, sem qualquer participação no processo de fabricação. Poderia a vítima responsabilizar o fabricante? Também este, de acordo com o Direito tradicional, haveria de afastar qualquer responsabilidade de sua parte dizendo que nada vendeu para a vítima, que não havia nenhuma relação contratual entre eles, e que só responde pelo fato da coisa enquanto ela estiver sob a sua guarda, comando ou direção, jamais depois que saiu de sua fábrica. Essa é a própria essência da teoria da guarda. Como se vê, aquela senhora, pelo sistema tradicional de responsabilidade, estaria ao desamparo, não obstante agredida violentamente no recesso de seu lar [2].

Diante dessa lacuna legislativa, fazia-se necessária uma nova regulamentação para a matéria, o que começou a ocorrer, no Brasil, com a Constituição de 1988, que previu a responsabilidade objetiva do Estado e dos prestadores de serviços públicos pelos danos causados por seus agentes.

Posteriormente, o Código de Defesa do Consumidor fixou a responsabilidade objetiva do fornecedor por defeitos no produto ou no serviço, quebrando a injusta armadura subjetivista que antes trazia enormes prejuízos ao consumidor. Tal regulamentação encontra-se no caput dos artigos 12 e 14 do referido diploma, abaixo transcritos:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

O manto subjetivista no qual estava envolto o Direito brasileiro veio abaixo, de vez, com a promulgação do Código Civil de 2002, que não excluiu totalmente a responsabilidade tradicional, prevendo-a no artigo 186, mas consagrou, por outro lado, a teoria do risco, no parágrafo único do artigo 927.

É de bom alvitre citar os referidos dispositivos do Código Civil vigente, in verbis:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Hoje, é possível dizer que o sistema jurídico brasileiro, no que diz respeito à responsabilidade civil, é predominantemente objetivista, de modo que, só quando "não tivermos disposição legal expressa consagrando a responsabilidade objetiva, persist[irá] a responsabilidade subjetiva, como sistema subsidiário, como princípio universal de direito[3]".

3. Âmbito de Responsabilidade do Fabricante de Fogos de Artifício

A partir da leitura dos dispositivos legais supratranscritos, o leitor mais desavisado poderia questionar se a atividade de fabricação de fogos de artifício estaria enquadrada na responsabilidade civil do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil (responsabilidade objetiva por risco da atividade) ou do artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor (responsabilidade por defeito do produto).

Tal dúvida mostra-se bastante legítima, pois a disposição do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil é assaz ampla, de modo que deve ser interpretada restritivamente, sob pena de desaparecer, em nosso sistema, a responsabilidade lastreada na culpa, tendo em vista que hodiernamente todas as atividades humanas de algum modo geram riscos a outras pessoas, ainda que em gradações distintas.

Nesse sentido, oportuna é a observação feita por Carlos Young Tolomei [4], com a qual concordamos inteiramente:

A despeito das grandes possibilidades oferecidas pela ‘abertura’ do dispositivo em tela [art. 927, § único, CC], não parece correto transformar a responsabilidade objetiva em regra geral, fazendo-a incidir a partir de simples avaliação circunstancial duma conduta humana que cause prejuízo. Isto porque, ao espraiarmos numa tal e desmedida extensão a ‘atividade de risco’, o dano, em si, já bastaria para impor a responsabilidade objetiva. Se houve prejuízo (dano) é porque havia, antes, risco, conhecido ou não! A esta altura, num salto direto ao passado (e pulando a própria Lex Aquilia), quase teremos retornado ao sistema engendrado pelos romanos. Não nos parece correta tal abordagem.

Doutrina e jurisprudência têm considerado como sendo de risco as atividades econômicas que trazem uma taxa de lucros acima do normal (risco-proveito) e aquelas que trazem, ao usuário, um risco desproporcional, anormal (risco-criado). Seria exemplo da primeira hipótese a atividade bancária; e, da segunda, a atividade nuclear.

O fabricante de fogos de artifício leva, mesmo que indiretamente, ao consumidor, um produto cujo risco é inerente, mas isso não quer dizer que será obrigado a indenizar tão-só por exercer essa atividade perigosa. O fabricante deverá colocar à disposição do consumidor informações claras, adequadas e precisas acerca do risco presente no uso daquele produto, de forma que haja, para o usuário, um risco legitimamente esperado.

Somente quando o risco fugir dessa esfera de segurança, ocasionando o chamado "defeito de consumo", é que surgirá o dever de indenizar a vítima. Trata-se da responsabilidade prevista no artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor, objeto do presente estudo.

Contudo, existem hipóteses em que não é possível aplicar o diploma consumerista, devendo, portanto, incidir a teoria do risco, presente no Código Civil. É o caso, por exemplo, do comerciante de fogos de artifício que os adquiriu de um fabricante e, mesmo tendo tomado as devidas cautelas no que diz respeito à segurança, teve sua loja explodida em razão de uma imperfeição contida em determinado lote dos produtos adquiridos.

Nesse caso, como é cediço, não será possível a aplicação do CDC ante a circunstância de que o vendedor não se enquadra no conceito de consumidor, pois não é o destinatário final do produto (art. 2º do CDC). É de se aplicar, então, a responsabilidade objetiva por risco da atividade ao fabricante dos fogos de artifício – contida no art. 927, parágrafo único, do Código Civil –, pois, caso contrário, a vítima restaria desamparada.

4. Defeito e Vício do Produto: Uma Diferenciação Necessária

I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;

II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;

III - o abatimento proporcional do preço.

Desse modo, caso o indivíduo adquira exemplar de um livro com graves falhas na impressão, esse vício não comprometerá a sua segurança, ocasionando tão-só um mero desconforto pela frustração de expectativas em relação ao produto.

Por outro lado, se esse indivíduo adquire uma caixa de fogos de artifício contendo foguetes para a comemoração das festas juninas, e tais produtos contiverem defeitos de fabricação, estes permanecerão ocultos, de forma que o consumidor só conhecerá a insegurança que o produto lhe traz quando o dano à sua integridade física já tiver se consumado de maneira irremediável. A isso, convencionou-se chamar "acidente de consumo".

No primeiro caso, teremos um vício do produto; no segundo, um defeito.

5. A Responsabilidade Objetiva do Fabricante de Fogos de Artifício por Defeito do Produto

O conceito de fabricante enquadra-se na noção de fornecedor, de acordo com o previsto no caput do artigo 12 do CDC, que prevê, ainda, a sua responsabilidade objetiva, isto é, independente de culpa, por defeito no produto. Vejamos o dispositivo legal por completo:

§ 1° O produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - sua apresentação;

II - o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III - a época em que foi colocado em circulação.

§ 2º O produto não é considerado defeituoso pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado.

§ 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:

I - que não colocou o produto no mercado;

II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;

III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. [Grifos nossos].

Conforme exposto no tópico anterior, um produto será considerado defeituoso quando seu uso trouxer, ao consumidor ou a terceiros, danos à segurança.

Para existir a responsabilidade do fornecedor, será necessária a coexistência de três elementos, quais sejam: o defeito do produto; o evento danoso; a relação causal entre o defeito e o dano causado.

Nesse jaez, são muito freqüentes as mutilações em membros do corpo causadas por fogos de artifício, conforme julgado do Tribunal de Justiça catarinense:

Demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ocorrido e o produto, ou seja, que da explosão de determinado foguete resultou a deformação na mão da vítima, cumpre ao fabricante do fogo de artifício indenizá-la da explosão defeituosa, ex vi do art. 12, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor [8].

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Ocorre, no produto, o defeito de qualidade por insegurança quando "o produto, inapto para o consumo, causa a incolumidade do consumidor, ou seja, a propensão de colocar em risco a sua saúde [9]". O assunto já foi explanado em tópico acima, onde ficou claro o dever do fabricante de não fazer com que extrapolem os riscos inerentes ao produto.

Vejamos o entendimento pretoriano [10]:

Sabe-se que o bem de consumo que ora se examina (foguete) possui periculosidade inerente, trazendo em si um risco intrínseco. Embora seja capaz de causar acidente, sua periculosidade mostra-se normal e previsível, em sintonia com a expectativa do consumidor que vai utilizá-lo. A obrigação de indenizar surge, exatamente, quando tais riscos saem do controle do consumidor, ou seja, este não possui o condão de prevê-los, de forma que, em decorrência de qualquer defeito, tem sua saúde ameaçada, pela imprevisibilidade do dano ocasionado pelo consumo do produto.

Importa asseverar que o Código de Defesa do Consumidor não exige que o produto detenha uma segurança absoluta, mas sim o nível de segurança que se possa, razoável e normalmente, esperar dele.

Por esse motivo, é de extrema importância a devida exposição – de preferência, na própria embalagem – das informações sobre o produto, com instruções de manuseio, riscos a ele inerentes e outros dados de igual relevância.

Trata-se do dever de informação a cargo do fornecedor e que, se desrespeitado, retirará do consumidor o grau de previsibilidade acerca dos perigos inerentes ao produto.

Tal dever é premente para a atividade de fabricação de fogos de artifício, devendo o fornecedor explicitar de maneira clara as informações sobre o produto. Caso não o faça, e venha o consumidor a sofrer dano físico, moral ou psíquico por uso incorreto decorrente da ausência dessas informações, ainda que não haja qualquer defeito de segurança stricto senso, terá o fabricante o dever de indenizar.

A responsabilização pode consistir tanto na indenização a título de danos materiais, devido à impossibilidade de o acidentado trabalhar temporária ou permanentemente; quanto na reparação dos danos morais, advindos do abalo psíquico sofrido pelo consumidor, o qual teve um momento de diversão convolado em lamúria, que se agrava ainda mais nos casos de seqüela corporal.

5.1 Inversão do Ônus da Prova

No que diz respeito ao ônus da prova, conforme lição de Carnelluti [11], a regra geral é que "quem propõe uma pretensão em julgamento, deve provar os fatos que a sustentem; e quem opõe por sua parte uma exceção, deve provar os fatos de que resulta; em outras palavras: quem pretende, deve provar o fato ou os fatos constitutivos, e quem excepciona, o fato ou fatos extintores, assim como a condição ou condições impeditivas (do fato constitutivo)".

O Diploma Consumerista, no entanto, estabelece uma exceção à regra acima elucidada, afirmando, no artigo 6º, VIII, ser direito básico do consumidor:

A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências [Grifo nosso].

Tal norma se justifica pela hipossuficiência do consumidor, a quem, muitas vezes, é quase impossível obter certas provas, devendo, então o juiz, no exame da verossimilhança das suas alegações, inverter o onus probandi, que passará a recair sobre o fabricante.

É o que apregoa a doutrina mais especializada [12]:

A verossimilhança deve refletir uma determinada situação em que, objetivamente, se verifique uma dificuldade considerável para o consumidor de cumprir determinado ônus, estando o fornecedor em melhores condições para elucidar o evento danoso.

Caso não existisse tal regra quanto à inversão do ônus da prova, haveria grande injustiça. Imaginemos a situação do consumidor que teve a mão estilhaçada em decorrência da explosão de determinado artefato pirotécnico. Obrigá-lo a trazer aos autos os vestígios do produto defeituoso para, só assim, demonstrar seu pleito seria um encargo demasiadamente pesado para ele, uma vez que, após ocorrido o acidente de consumo, a maior preocupação das pessoas é com a saúde e o bem-estar do acidentado, e não em guardar os restos do produto para posterior laudo técnico.

O fabricante, para escusar-se da responsabilização civil à vítima do dano, deverá comprovar o mau uso do artefato pirotécnico por parte desta, o que – segundo vislumbramos – só será possível através de laudo pericial, que, a partir do local do corpo em que ocorreram os ferimentos, poderá confrontar a posição e a direção da explosão com a performance do produto em condições normais, aferindo se houve ou não o manejo incorreto.

Esse foi o meio encontrado por Juiz paranaense para solucionar tal controvérsia, conforme excerto abaixo transcrito [13]:

Saliente-se que a versão dos fatos trazida pelo autor coaduna-se perfeitamente com as lesões por este sofridas bem como com as conclusões do laudo pericial.

Se os três rojões estavam encaixados e o último deles foi aceso, sendo o autor destro (conforme afirma às fls. 159), a seqüência lógica seria segurar os outros dois foguetes pelo cabo com a mão direita e retirar o rojão disparado com a mão esquerda para encaixá-lo na forma das instruções do fabricante. Note-se que foi justamente a mão esquerda do autor e seu abdômen, as partes do corpo atingidas pela explosão. Da mesma forma, o expert do juízo deixa bastante clara a impossibilidade do evento ter ocorrido de outra forma, e isto pode ser inferido do item 6 do laudo pericial, denominado ‘DOS TESTES COM OS FOGUETES PADRÕES’, onde este relata que se houvesse a inversão na ordem do acendimento dos foguetes, as explosões teriam outro padrão.

Esclareça-se, por oportuno, que a culpa exclusiva da vítima somente eximirá o fabricante de responsabilidade caso este lhe tenha ofertado as devidas informações sobre o uso do produto. Não havendo instruções de uso à disposição do consumidor, ainda que o acidente tenha se dado por manuseio errôneo do artefato, imputável exclusivamente à vítima, haverá a responsabilidade objetiva do fabricante por não ter dado conhecimento acerca do risco na utilização do produto.