2. Sanções Administrativas

As sanções administrativas decorrem do poder-dever de agir do Administrador Público, que não pode se omitir diante da verificação de um ato ilícito cometido por licitantes ou por contratados que afetem o interesse público em procedimentos de aquisição pública ou na execução de contratos administrativos firmados com o Estado.

A aplicação das sanções administrativas possuem dupla finalidade: educativa e repressiva. Educativa pois através dela busca-se mostrar aos licitantes e contratados que cometeram o ato ilícito, bem como aos demais que desejam licitar/contratar, que condutas lesivas ao interesse público não são toleradas. Repressiva porque impede que a Administração e a sociedade sofram prejuízos por licitantes/contratados que descumprem suas obrigações.

“A finalidade das sanções administrativas em licitações, atas de registros de preços e contratos é reprovar a conduta praticada pelo sancionado, desestimular a sua reincidência, bem como prevenir sua prática futura pelos demais licitantes e contratados. As sanções podem ter caráter preventivo, educativo, repressivo ou visar à reparação de danos pelos responsáveis que causem prejuízos ao erário público. Trata-se, portanto, de um poder-dever da Administração que deve atuar visando impedir ou minimizar os danos causados pelos licitantes e contratados que descumprem suas obrigações” (Caderno de Logística/MPDG/ 2015)

A Lei nº 8.666/1993, em seu art. 87, elenca as seguintes sanções administrativas:

I - Advertência;

II - Multa;

III - Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

IV - Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.

Já a Lei 14.133, em seu art. 156, prevê as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa;

III - impedimento de licitar e contratar;

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.

Justen Filho (2021, p. 1621) comenta que a Lei nº 14.133 manteve, de forma substancial, os modelos sancionatórios da Lei nº 8.666 introduzindo alterações para superar algumas controvérsias da lei revogada. Foram inseridas na nova lei pressupostos de cabimento das sanções, vejamos:

§ 1º Na aplicação das sanções serão considerados:

I - a natureza e a gravidade da infração cometida;

II - as peculiaridades do caso concreto;

III - as circunstâncias agravantes ou atenuantes;

IV - os danos que dela provierem para a Administração Pública;

V - a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.

§ 2º A sanção prevista no inciso I do caput deste artigo será aplicada exclusivamente pela infração administrativa prevista no inciso I do caput do art. 155. desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave.

§ 3º A sanção prevista no inciso II do caput deste artigo, calculada na forma do edital ou do contrato, não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155. desta Lei.

§ 4º A sanção prevista no inciso III do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155. desta Lei, quando não se justificar a imposição de penalidade mais grave, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção, pelo prazo máximo de 3 (três) anos.

§ 5º A sanção prevista no inciso IV do caput deste artigo será aplicada ao responsável pelas infrações administrativas previstas nos incisos VIII, IX, X, XI e XII do caput do art. 155. desta Lei, bem como pelas infrações administrativas previstas nos incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do referido artigo que justifiquem a imposição de penalidade mais grave que a sanção referida no § 4º deste artigo, e impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta de todos os entes federativos, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 6 (seis) anos.

2.1. Advertência

Trata-se da mais branda das sanções, devendo ser aplicada àqueles casos em que não se verifica má-fé da contratada ou intenção deliberada de inadimplir as obrigações assumidas. Conforme inteligência do 2º, do art. 156, da Lei 14.133 esta sanção aplica exclusivamente quando houver inexecução parcial do contrato (inciso I, do art. 155) e não se justificar a aplicação de outra sanção.

A Advertência possui uma natureza eminentemente pedagógica e busca produzir um efeito positivo na qualidade da prestação dos serviços. Para Torres (2023, p. 831) a advertência não possui efeito sancionatório apesar de estar no rol das sanções. Ela possui uma pálida repercussão moral devido a sua ausência de de repercussão jurídica.

O servidor público deve ficar atento pois a não se pode confundir a advertência com a notificação. Principalmente quando estiver diante dos institutos da Lei nº 8.666 e da Lei nº 14.133.

No tocante a Lei nº 8.666 o servidor deve compreender que a advertência é uma hipótese de sanção a ser aplicada ao final de um procedimento administrativo em que deve ser respeitado o contraditório e a ampla defesa, enquanto que a notificação é a convocação de um licitante/contratado para se manifestar nos autos. A advertência não impede a sancionada de licitar, de contratar tampouco lhe impõe ônus de natureza financeira. A Lei 8.666 impõe à Administração Pública facultar a defesa prévia ao contratante (§2º, do art. 87):

§ 2o As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

Já a Lei nº 14.133 prevê a instauração de processo sancionatório somente nos casos das demais sanções (art. 157. e 158), o que no nosso entendimento é um erro e desrespeita a nossa Constituição Federal no tocante à garantia da ampla defesa e contraditório. Em face disso Torres (2023, p. 832) continua em seu comentário que há necessidade de submissão do processo administrativo, assegurando a ampla defesa e o contraditório, por isso fere princípio da eficiência por tratar-se de uma “sanção” pouco útil.

2.2. Multa

A sanção de multa trata-se de uma penalidade pecuniária com o objetivo de punir condutas ilícitas praticadas pelo fornecedor, além de compensar as perdas e os danos causados por essa conduta. Vejamos o que diz a Lei nº 8.666 e a Lei 14.133:

Verifica-se que em ambos dispositivos legais a multa somente pode ser aplicada se estiver prevista expressamente no edital da licitação ou contrato firmado com o fornecedor, além de ter respeitado regular procedimento administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

No tocante ao tema, torna-se imperioso o conhecimento de dois tipos de multa: a moratória e a compensatória. O Manual de Sanções Administrativas em Licitações e Contratos do IFMG assim conceitua:

A multa de mora surge em razão do atraso injustificado na execução do contrato administrativo. Sua aplicação não dispensa o contratado do cumprimento da obrigação inadimplida, ou seja, além do pagamento da multa deve ele, também, cumprir a obrigação originalmente assumida. Vale lembrar que na determinação da multa moratória deve ser fixada a alíquota ou o valor por período certo, findo o qual esta alíquota ou valor passarão a ser fixos. A aplicação de multa de mora não impedirá que a Administração a converta em compensatória e promova a extinção unilateral do contrato com a aplicação cumulada de outras sanções previstas na legislação.

Já a multa compensatória tem origem na inexecução total ou parcial do contrato administrativo. Ao contrário da multa moratória, seu objetivo principal não é de compelir o contratado ao cumprimento da obrigação, mas compensar o contratante do prejuízo ou dano advindo do inadimplemento do objeto contratado. Desta forma, sendo aplicada a multa compensatória, seu pagamento exime o infrator do cumprimento da obrigação inadimplida.

A Auditoria Setorial da Polícia Militar de Minas Gerais também traz orientações aos seus servidores quando a multa moratória e compensatória na Instrução de Auditoria nº 01/2016:

Art. 3º A sanção multa (moratória) prevista no art. 86. da Lei Federal n. 8.666/1993, será aplicada por atraso injustificado na execução do objeto do contrato. No caso, quando este atraso não se traduzir em inviabilidade da execução em favor da Administração, ou seja, quando não se agregar fato de maior gravidade e sem que a prestação se torne inviável à Administração.

§ 1º O fato de o Decreto Estadual n. 45.902/2012 conter previsão de que a multa (moratória) a ser aplicada poderá ser de “[...] até três décimos por cento por dia, até o trigésimo dia de atraso [...]”, oferta ao Ordenador de Despesas faculdade de determinar o valor do percentual a ser estabelecido no instrumento contratual, incluindo valores entre um décimo e três décimos por cento (inclusive), de acordo com sua avaliação, com base no princípio da razoabilidade, no valor do contrato, na previsão de empenho mensal etc.

Art. 4º A aplicação da sanção multa (compensatória) prevista no art. 87, inciso II, da Lei Federal n. 8.666/1993, ocorrerá quando a inadimplência superar a questão de simples mora, se caracterizando por inexecução total ou parcial do contrato, implicando na rescisão contratual, nos termos do art. 78. do mesmo diploma legal.

Art. 8º A multa compensatória, diferentemente da multa moratória, terá seu valor calculado sobre o valor restante não executado do contrato, pro rata die, para contratos com valor mensal fixo, a partir da data da constatação da inadimplência ou rescisão do contrato (o que ocorrer primeiro).

Parágrafo único. Caso a data da inadimplência seja o parâmetro para o cálculo do valor de multa compensatória, não será cabida aplicação de multa moratória referente ao mesmo objeto (bis in idem).

O Estado de Minas Gerais através da Lei 13.994/2001 instituiu o Cadastro de Fornecedores Impedidos de Licitar e Contratar com a Administração Pública Estadual e teve sua regulamentação através do Decreto nº 45.902/2012 que, no âmbito de Minas Gerais assim disciplinou sobre a aplicação da multa:

Art. 38. Aos fornecedores que descumprirem total ou parcialmente os contratos celebrados com a Administração Pública Estadual serão aplicadas as sanções previstas no art. 87. da Lei Federal nº 8.666, de 1993, com observância do devido processo administrativo, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa, observado o disposto neste Decreto:

II - multa - deverá observar os seguintes limites máximos:

a) três décimos por cento por dia, até o trigésimo dia de atraso;

b) dez por cento sobre o valor da nota de empenho ou do contrato, em caso de recusa do adjudicatário em efetuar o reforço de garantia;

c) vinte por cento sobre o valor do fornecimento, serviço ou obra não realizada ou entrega de objeto com vícios ou defeitos ocultos que o torne impróprio ao uso a que é destinado, ou diminuam-lhe o valor ou, ainda, fora das especificações contratadas;

§ 1º Em caso de atraso injustificado na execução do objeto, poderá a Administração Pública Estadual aplicar multa de até três décimos por cento por dia, até o trigésimo dia de atraso, ou de até vinte por cento, em caso de atraso superior a trinta dias, sobre o valor do fornecimento ou serviço não realizado, ou sobre a etapa do cronograma físico de obras não cumprida, conforme previsão constante do art. 86. da Lei Federal nº 8.666, de 1993.

§ 2º A aplicação de multa, seja moratória ou compensatória, fica condicionada a sua previsão expressa e suficiente no edital e no contrato, quando houver, por meio de cláusula que contenha a indicação das condições de sua imposição no caso concreto bem como dos respectivos percentuais aplicáveis, conforme art. 86. e inciso II do art. 87. da Lei Federal nº 8.666, de 1993.

§ 3º O valor da multa aplicada, nos temos do inciso II, será descontado do valor da garantia prestada, prevista no § 1º do art. 56. da Lei Federal nº 8.666, de 1993, retido dos pagamentos devidos pela Administração Pública Estadual ou cobrado judicialmente.

Verifica-se então, que o Decreto 45902/2012 definiu, em Minas Gerais o critério de dosimetria para aplicação da sanção de multa, isso no âmbito da Lei nº 8.666.

No entanto, ainda não há regulamentação para essa dosimetria no âmbito da Lei 14.133 no Estado de Mnas Gerais. Vejamos o que diz o §3º, do art. 156, da Lei nº 14.133:

Assine a nossa newsletter! Seja o primeiro a receber nossas novidades exclusivas e recentes diretamente em sua caixa de entrada.

Inscrever

A sanção prevista no inciso II do caput deste artigo, calculada na forma do edital ou do contrato, não poderá ser inferior a 0,5% (cinco décimos por cento) nem superior a 30% (trinta por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com contratação direta e será aplicada ao responsável por qualquer das infrações administrativas previstas no art. 155. desta Lei. (grifo nosso)

Entende este autor que, enquanto não houver regulamentação, o Edital ou contrato poderá estabelecer a forma de aplicação da multa. Na omissão destes instrumentos não vejo objeção de utilização do Decreto 45902/2012 por trazer índices mais benéficos ao apenado. Já existe uma minuta de decreto em fase de aprovação (Regulamento da apuração de infrações e aplicação de penalidades a fornecedores no âmbito da Administração Pública estadual direta, das autarquias, das fundações e dos fundos especiais do Estado de Minas Gerais) que ficou em período de consulta do dia 09/02/2022 a 25/02/2022, no entanto, ainda não foi publicado. A referida minuta pode ser encontrada no endereço: https://www.mg.gov.br/planejamento/pagina/logistica/consultas-publicas-0

No caso de aplicação de multa cabe ao Ordenador de Despesas observar o contido na Instrução de Auditoria 01/2016 da Auditoria Setorial da PMMG:

Art. 11. O valor da multa administrativa é considerado crédito estadual não tributário, devendo ser definido o mês de competência quando da emissão do DAE para fins de pagamento.

§ 1º O prazo para pagamento da multa será o último dia útil do mês subsequente ao mês de competência assinalado no DAE, o qual será entregue ao seu destinatário pessoalmente, junto com a notificação sobre a solução do respectivo PAP, ou encaminhado por meio dos Correios com aviso de recebimento (AR).

§ 2º Passado o prazo de vencimento e não sendo verificado o pagamento, o valor da multa deverá ser corrigido monetariamente pela SELIC e novo DAE deverá ser emitido com vencimento em 30 (trinta) dias após o vencimento do DAE anterior. Este novo documento deverá ser objeto da cobrança administrativa prevista no art. 45, do Decreto Estadual 46.668/2014.

§ 3º Caso não ocorra o pagamento após a cobrança administrativa, deverá ser lavrada pelo Ordenador de Despesas certidão de realização da cobrança e de não recolhimento do crédito estadual, e o PAP encaminhado à Auditoria Setorial, para adoção de providências junto à Advocacia-Geral do Estado (AGE).

2.3. Suspensão Temporária de Participação em Licitação e Impedimento De Contratar com a Administração, por Prazo não superior a 2 (dois) anos (Lei 8.666) x Impedimento de licitar e contratar (Lei 14.133)

Nesta sanção verifica-se a maior mudança feita pela Lei nº 14.133. Em suma, tanto na antiga quanto na nova lei, o efeito material desta sanção reside na temporária restrição ao direito constitucional do fornecedor em participar de licitações ou mesmo ser contratado pela Admnistração Pública. Esta sanção produz apenas efeitos para o futuro, ex nunc, e não interfere nos contratos que o fornecedor já possui em andamento.

A declaração de inidoneidade não dá ensejo à imediata rescisão de todos os contratos firmados entre as empresas sancionadas e a Administração Pública Federal. Isso porque a declaração de inidoneidade apenas produz efeitos ex nunc, não autorizando que sejam desfeitos todos os atos pretéritos ao momento de sua proclamação. (Acórdão TCU nº 3.002/2010 – Plenário)

Vejamos como o assunto está disposto nas duas legislações:

Verifica-se a Lei 14.133 coloca fim a controvérsia na diferença entre a sanção de suspensão do direito de licitar e do impedimento de licitar e contratar. Tal diferenciação era feita através de entendimento do TCU:

A sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993 (suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração) tem aplicação restrita ao órgão ou entidade que a cominou.

(Jurisprudência do TCU Acórdão: 1017/2013 – Plenário)

A sanção de impedimento para licitar e contratar prevista art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade sancionador, enquanto que aquela prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002 produz efeitos apenas no âmbito interno do ente federativo que a aplicar.

(Acórdão: 1003/2015 – Plenário)

O parágrafo 4º, do art. 156, da lei nº 14.133 corrobora o entendimento do TCU dispondo: “impedirá o responsável de licitar ou contratar no âmbito da Administração Pública direta e indireta do ente federativo que tiver aplicado a sanção”, aumentando o prazo máximo da pena de dois para três anos.

O Decreto 45902/2012 definiu, no âmbito de Minas Gerais e da lei nº 8.666, o critério de dosimetria para aplicação da sanção suspensão do direito de licitar:

Art. 47. O fornecedor que incorrer em alguma das hipóteses previstas no art. 45. estará sujeito, sem prejuízo das demais sanções previstas no art. 38, à suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração Pública Estadual ou à declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.

§ 1º A suspensão temporária impedirá o fornecedor de licitar e contratar com a Administração Pública Estadual pelos seguintes prazos:

I - seis meses, nos casos de:

a) alteração de substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; ou

b) prestação de serviço de baixa qualidade.

II – doze meses, no caso do descumprimento de especificação técnica relativa a bem, serviço ou obra prevista em contrato;

III - vinte e quatro meses, nos casos de:

a) retardamento imotivado da execução de obra, de serviço, de suas parcelas, ou de fornecimento de bens;

b) paralisação de obra, de serviço ou de fornecimento de bem, sem justa causa e prévia comunicação à Administração Pública Estadual;

c) entrega de mercadoria falsificada, furtada, deteriorada, danificada ou inadequada para o uso, como se verdadeira ou perfeita fosse;

d) praticar ato ilícito visando frustrar os objetivos de licitação no âmbito da Administração Pública Estadual; ou

e) sofrer condenação definitiva por praticar, por meio doloso, fraude fiscal no recolhimento de qualquer tributo.

§ 3º Em qualquer caso, a escolha da sanção administrativa e a gradação do prazo de suspensão do direito de licitar e contratar deve, obrigatoriamente, levar em conta a natureza e a gravidade da irregularidade bem como a extensão dos danos que dela provierem para a Administração Pública Estadual.

Como no caso da multa, também ainda não há regulamentação para dosimetria da sanção suspensão do direito de licitar, no âmbito da Lei 14.133 no Estado de Minas Gerais. A Lei 14.133 foi mais específica em enfatizar quais são os casos que cabem esta sanção, incisos II, III, IV, V, VI e VII do caput do art. 155:

Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações:

[...]

II - dar causa à inexecução parcial do contrato que cause grave dano à Administração, ao funcionamento dos serviços públicos ou ao interesse coletivo;

III - dar causa à inexecução total do contrato;

IV - deixar de entregar a documentação exigida para o certame;

V - não manter a proposta, salvo em decorrência de fato superveniente devidamente justificado;

VI - não celebrar o contrato ou não entregar a documentação exigida para a contratação, quando convocado dentro do prazo de validade de sua proposta;

VII - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado;

2.4. Declaração de Inidoneidade para Licitar ou Contratar com a Administração Pública

Trata-se da mais grave das sanções e impede o fornecedor de participar de licitações ou formalizar contratos com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, no caso da Lei 8.666 e no caso da Lei 14.133 nos termos do art. 163.

Vejamos o que dispõe a legislação revogada e atual:

Justen Filho (2021, p.1625) comenta que a declaração de inidoniedade produz efeito no âmbito de todas as esferas federativas, ou seja, veda que o fornecer punido participe de licitações ou seja contratado perante qualquer órgão ou entidade da Administração Pública direta ou indireta.

A Lei 8.666 deixou margem para a discricionariedade do gestor público no tocante a dosimetria desta sanção, não delimitando um prazo para cada espécie de falta. Dessa feita, cabe ao gestor respeitar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade das condutas para aplicação desta sanção.

O § 5º,do art. 156,da Lei 14.133 estabelece que em determinadas infrações administrativas deve ser aplicada a sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar:

Art. 155. O licitante ou o contratado será responsabilizado administrativamente pelas seguintes infrações:

VIII - apresentar declaração ou documentação falsa exigida para o certame ou prestar declaração falsa durante a licitação ou a execução do contrato;

IX - fraudar a licitação ou praticar ato fraudulento na execução do contrato;

X - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude de qualquer natureza;

XI - praticar atos ilícitos com vistas a frustrar os objetivos da licitação;

XII - praticar ato lesivo previsto no art. 5º da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013.

No tocante as demais infrações, o legislador estabeleceu que somente se justificar a imposição de penalidade mais grave.