3. Processo Administrativo Punitivo
Diante da verificação de uma conduta culposa ou dolosa do contratado, que inviabilize o atendimento ao interesse público a ser atingido com a celebração do contrato, ou seja, ao tomar conhecimento de indícios da existência de uma infração administrativa, a Administração Pública tem o dever de instaurar o procedimento adequado à sua apuração e, caso necessário, aplicar a respectiva sanção.
O processo do qual deriva sanções aos fornecedores, decorrentes de comportamentos que resultam em infrações administrativas tem como regra geral caráter preventivo, educativo e repressivo. Uma finalidade secundária é a de reparação dos danos que estes podem causar ao erário, protegendo assim o interesse público. (BRASIL, 2015)
“Por vezes, a simples intervenção ou comunicação entre o fiscal e o preposto da empresa é suficiente para corrigir o problema. Outras vezes, as irregularidades se acumulam ou se repetem. Nessas situações, cabe ao fiscal avaliar se, diante de tais falhas na execução contratual, seria necessária a abertura de processo para apuração e eventual sancionamento, uma vez que o descumprimento total ou parcial das responsabilidades assumidas pela contratada pode ensejar a aplicação de sanções administrativas ou mesmo a rescisão contratual.” (TORRES, 2023, pg. 675)
A Polícia Militar de Minas Gerais aprovou a Resolução nº 4.886/20 normatizando o Processo Administrativo Punitivo - PAP e a aplicação de sanções administrativas.
Art. 6º - O PAP é o instrumento destinado a apurar a responsabilidade do fornecedor no descumprimento total ou parcial de obrigações assumidas, o qual poderá ensejar a aplicação de sanções previstas na legislação correlata.
De acordo com a legislação castrense passaremos a enumerar os passos que a Administração militar deverá percorrer no processo:
[1] - Notificar o fornecedor para correção da falta. Art. 10. da Resolução nº 4.886/20:
“Art. 10. - A comissão de licitação ou o pregoeiro, durante as fases do certame licitatório, a Comissão Permanente de Avaliação e Recebimento de Materiais e Serviços – CPARM -, o fiscal do contrato, ou Chefe da Seção Administrativa/Logística ou correspondente, quando constatarem o descumprimento de obrigações pelos fornecedores, deverão fazer o registro e adotar as providências necessárias para o seu correto cumprimento, segundo critérios de qualidade, rendimento, economicidade e eficiência, dentre outros previstos no instrumento convocatório ou no contrato.
Parágrafo único - O fornecedor deverá ser notificado para correção da falta observada, fixando prazo para que este promova a reparação, correção, substituição ou ainda a entrega imediata do objeto contratado.
[2] - Caso a falta seja reparada, encaminhar ao Ordenador de Despesas para despacho e arquivamento. Art. 11. da Resolução nº 4.886/20:
Art. 11. - Caso o fornecedor, dentro do prazo fixado, promova de forma satisfatória o saneamento da falta observada e, desde que reparados os prejuízos causados à Administração, a documentação originada, após despacho fundamentado do Ordenador de Despesas, deverá ser arquivada em pasta própria na Seção de Logística da Unidade ou correspondente, seguindo o modelo do Anexo II
[3] - Se a infração não for corrigida, o fiscal do contrato deverá confeccionar um parecer técnico fundamentado e encaminhar ao Ordenador de Despesas para análise quanto a instauração do PAP. Art. 12. da Resolução nº 4.886/20:
Art. 12. - Não sendo corrigida a falta observada, os agentes mencionados no art. 10. deverão confeccionar parecer técnico fundamentado, ou documento equivalente, podendo este ser complementado com informações apresentadas por especialistas ou técnicos da área, encaminhando ao ordenador de despesas, via SEI, em até 05 (cinco) dias úteis para análise quanto à instauração do devido processo administrativo punitivo
[4] - Caso o Ordenador entenda pela instauração do PAP deverá obedecer ao disposto no Memorando nº 03.02/2021 - Aud Set/CG que prevê a solicitação de número da portaria do PAP via Sistema Eletrônico de Informações - SEI:
a.1) A Unidade deverá iniciar o processo no SEI contendo parecer técnico fundamentado, quanto ao descumprimento de obrigações praticadas pelo fornecedor, sobre o qual se refere o artigo 40 do Decreto nº 45.902/2012;
a.2) Inclusão ao processo SEI, de ofício de solicitação de número de portaria, contendo razão social e número de CNPJ do fornecedor inadimplente, caso não esteja explicito no parecer técnico fundamentado, bem como sanções aplicáveis ao caso;e
a.3) Envio do processo à Auditoria Setorial, por meio da caixa PMMG/AUD SET ou PMMG/AUD SET/SAP.
[5] - A Seção Compras da Unidade de Direção Intermediária, responsável pela formatação do PAP (Resolução nº 4.626/2017) fará a Portaria para assinatura do Ordenador de Despesas nos moldes do art.13, da Resolução nº 4.886/20:
Art. 13. - Cientificado da irregularidade não sanada por parte do fornecedor através do parecer técnico, o ordenador de despesas instaurará o PAP em até 5 (cinco) dias úteis, mediante Portaria, determinando a publicação do resumo da portaria em boletim interno - BI.
§ 1º - O número da portaria de instauração do processo deverá ser solicitado junto à Auditoria Setorial da PMMG – Aud Set, seguindo recomendações contidas em normas internas da Corporação.
§ 2º - A portaria de instauração delimitará o alcance dos fatos imputados e do processo instaurado, devendo conter os dispositivos legais, regulamentares ou contratuais infringidos, as sanções a que estará sujeito o fornecedor, podendo, entretanto, ocasionalmente, ser promovido seu aditamento, quando do surgimento de novos fatos no decorrer das apurações, sempre resguardado o direito ao contraditório e a ampla defesa.
§ 3º - O encarregado do PAP deverá ser oficial, subtenente ou sargento, com a observância de que o encarregado designado não tenha participado efetivamente de qualquer ato que tenha ensejado a abertura do PAP.
§ 4º - Após a respectiva publicação da portaria do PAP, o encarregado deverá ser notificado, em até 2 (dois) dias úteis, acerca da instauração para dar início aos trabalhos.
§ 5° - A portaria deverá estar inserida no SEI, juntamente com documentação que originou a instauração do processo.
§ 6º - A documentação a que se refere o parágrafo anterior, quando disponível, deverá ser instruída com:
a) parecer técnico fundamentado mencionado no caput do art. 12, conforme dispõe o art. 40. do Decreto Estadual n° 45.902/2012;
b) notificação(ões) de ocorrência(s) encaminhadas ao fornecedor pelos agentes mencionados no art. 10, incluindo os formulários de AR que, porventura, forem emitidos;
c) cópia do contrato ou outros documentos hábeis a substituí-lo ;
d) outros documentos julgados pertinentes para o processo, conforme descrição do art. 43, inciso IV, do Decreto Estadual n° 45.902/2012.
[6] - Após a publicação da portaria, esta será encaminha para a instrução do processo. Há de se ressaltar nesse momento a diferença existente entre os processos sob a égide da Lei 8.666 e os sob a égide da Lei 14.133. O §3º, do art.13, da Resolução nº 4.886, prevê a figura de um encarregado que “deverá ser oficial, subtenente ou sargento, com a observância 1 0 de que o encarregado designado não tenha participado efetivamente de qualquer ato que tenha ensejado a abertura do PAP.” Já pela Lei 14.133 caso seja necessária a aplicação das sanções de impedimento de licitar e contratar ou declaração de inidoneidade para licitar ou contratar será necessário que o processo seja conduzido por uma comissão de no mínimo dois servidores conforme o texto da lei, in litteris:
Art. 158. A aplicação das sanções previstas nos incisos III e IV do caput do art. 156. desta Lei requererá a instauração de processo de responsabilização, a ser conduzido por comissão composta de 2 (dois) ou mais servidores estáveis, que avaliará fatos e circunstâncias conhecidos e intimará o licitante ou o contratado para, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data de intimação, apresentar defesa escrita e especificar as provas que pretenda produzir. (grifo nosso)
[7] - O encarregado ou comissão deverá providenciar a notificação do fornecedor para apresentação de defesa prévia. Devendo atentar-se para os prazos: sanções dos incisos I, II e III do art. 87, da Lei n° 8.666, cinco dias úteis; sanção do inciso IV, da Lei n° 8.666, dez dias úteis; sanções dos incisos II, III e IV do art. 156, da Lei n° 14.133, quinze dias úteis.
No tocante à notificação do do fornecedor, verifica-se que a Resolução nº 4.886 prevê que esta pode ser feita por meio eletrônico, vejamos:
Art. 20. – As intimações a usuários externos cadastrados no SEI, na forma da Resolução Conjunta SEPLAG/SEC n° 9.921/2018 de pessoa jurídica por eles representada serão feitas por meio eletrônico e consideradas pessoais para todos os efeitos legais.
§ 1º – Será considerada realizada a intimação no dia em que o usuário externo efetivar a consulta eletrônica ao documento correspondente, certificando-se nos autos sua realização.
§ 2º – A consulta referida no § 1º deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados do envio da intimação, sob pena de ser considerada automaticamente realizada na data do término desse prazo.
No entanto, verifica-se que o Decreto nº 46.668/2014 que estabelece o Regulamento do Processo Administrativo de Constituição do Crédito Estadual não Tributário – RPACE – no âmbito da Administração Pública direta, autárquica e fundacional assim prevê:
Art. 7º A comunicação dos atos processuais deve informar a sua finalidade e será realizada pessoalmente, por via postal com aviso de recebimento ou por meio de publicação no Diário Oficial do Estado.
§ 1º Quando o destinatário se encontrar em local ignorado, incerto ou inacessível, ou ausente do território do Estado, ou quando não for possível a intimação por via postal, inclusive na hipótese de devolução pelo correio, a comunicação será realizada mediante publicação no Diário Oficial do Estado.
§ 2º É facultado ao interessado receber as comunicações relativas ao PACE por meio de correio eletrônico, hipótese em que deverá deixar expressa a opção e informar o endereço, inclusive as alterações posteriores. (grifo nosso)
Em face disso, a Advocacia Geral do Estado se pronunciou sobre o assunto no Processo nº 1250.01.0007260/2022-58:
"Todavia, não consta no processo a autorização expressa da opção para receber as comunicações relativas ao PACE por meio de correio eletrônico. O Regulamento do Processo Administrativo de Constituição do Crédito Estadual não Tributário – RPACE –, instituído pelo Decreto Estadual nº 46.668/2014, estabelece em seu art. 7º, § 2º:
§ 2º É facultado ao interessado receber as comunicações relativas ao PACE por meio de correio eletrônico, hipótese em que deverá deixar expressa a opção e informar o endereço, inclusive as alterações posteriores.
Logo, conforme disposto no § 2º do aludido dispositivo, para que seja efetuada a notificação por meio de correio eletrônico, necessária a autorização expressa do sujeito passivo, devendo a mesma ser anexada ao processo. Todavia, caso não haja autorização para recebimento das notificações por meio de correio eletrônico, deve ser efetuada a notificação do autuado, pela via postal, com aviso de recebimento, em seu endereço fiscal, conforme o art. 40, § 1º do Decreto Estadual nº 46.668/2014."
Com máxima vênia ao parecer citado, este autor discorda do posicionamento visto que o Decreto nº 47.222/2017, legislação posterior à citada pela AGE, assim dispõe:
Art. 5º – Nos processos administrativos eletrônicos, os atos processuais deverão ser realizados em meio eletrônico, exceto nas situações em que este procedimento for inviável ou em caso de indisponibilidade do meio eletrônico cujo prolongamento cause dano relevante à celeridade do processo.
Art. 7º – Os atos processuais em meio eletrônico consideram-se realizados no dia e na hora do recebimento pelo sistema informatizado de gestão de processo administrativo eletrônico do órgão ou da entidade, o qual deverá fornecer recibo eletrônico de protocolo que os identifique.
Ainda temos a Resolução Conjunta SEPLAG/SEC Nº 992, que assim prevê:
Art. 11. - Nos processos administrativos eletrônicos, os atos processuais deverão ser realizados em meio eletrônico, exceto quando:
I - tal medida for tecnicamente inviável;
II - houver indisponibilidade do meio eletrônico cujo prolongamento cause dano relevante à celeridade do processo; ou,
III- existir previsão de exceção em instrumento normativo próprio
Art. 29. - O cadastro de representantes como usuário externo é obrigatório para:
I - pessoas naturais ou jurídicas outorgadas;
II - pessoas naturais ou jurídicas que participem ou tenham interesse em participar, em qualquer condição, de processos administrativos do governo;
§ 1º A partir do cadastro do usuário externo, todos os atos e comunicação processual entre a Administração Pública e a entidade ou pessoa representada dar-se-ão por meio eletrônico.
§ 2º Não serão admitidas intimação e protocolização por meio diverso do digital, exceto quando houver inviabilidade técnica ou indisponibilidade do meio eletrônico cujo prolongamento cause dano relevante à celeridade ou à instrução do processo, ou quando houver exceção prevista em instrumento normativo próprio.
No sentido de buscar o princípio da eficiência, sugerimos aos servidores responsáveis pela confecção dos Editais e contratos, consignarem cláusulas em que o fornecedor receberá comunicações de todos os atos decorrentes da contratação através de endereço eletrônico que deverá ser sempre atualizado.
[8] - Recebida a defesa o encarregado ou comissão responsável pelo PAP deverá produzir um relatório emitindo parecer pelo acolhimento ou não das razões de defesa apresentadas e propor ao Ordenador de Despesas as sanções cabíveis.
Caso o fornecedor não apresente defesa, as acusações constantes na Portaria serão reputadas como verdadeiras, assim dispõe o Decreto 46.668/2014 e o Memorando Circular 01/07 - CG:
Decreto 46.668/2014
Art. 36. Findo o prazo legal sem pagamento do débito nem apresentação de defesa, a penalidade torna-se definitiva.
Memorando Circular 01/07- CG
3. Não acolhidas as razões da defesa apresentadas pelo fornecedor ou em sua ausência, situação em que será presumida a concordância do fornecedor com os fatos apontados , o ordenador de despesas, ouvida sua assessoria jurídica, aplicará a sanção cabível, publicando tal decisão no órgão oficial dos Poderes do Estado, informando ao fornecedor por ofício, acompanhado de cópia da decisão, ou por carta com aviso de recebimento, abrindo-lhe prazo para apresentação de recurso, nos termos do art. 109, da Lei Federal nº 8.666, de 1993. (grifo nosso)
[9] - Recebido o relatório,o Ordenador de Despesas decidirá sobre a aplicação ou não de sanção ao fornecedor, ouvindo previamente a assessoria jurídica. No caso de aplicação de sanção observar o item 2 do presente estudo.
[10] - Solucionado o processo, este deverá ser publicado no Diário Oficial e promovida a notificação do fornecedor da decisão para que, apresente suas razões recursais. Abaixo seguem os prazos na Lei nº 8.666 e na Lei nº 14.133:
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Lei 8.666/1993 |
Lei 14.133/2021 |
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Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: [...] f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa; [...] III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do § 4o do art. 87. desta Lei, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato |
Art. 166. Da aplicação das sanções previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 156. desta Lei caberá recurso no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação. Parágrafo único. O recurso de que trata o caput deste artigo será dirigido à autoridade que tiver proferido a decisão recorrida, que, se não a reconsiderar no prazo de 5 (cinco) dias úteis, encaminhará o recurso com sua motivação à autoridade superior, a qual deverá proferir sua decisão no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do recebimento dos autos. Art. 167. Da aplicação da sanção prevista no inciso IV do caput do art. 156. desta Lei caberá apenas pedido de reconsideração, que deverá ser apresentado no prazo de 15 (quinze) dias úteis, contado da data da intimação, e decidido no prazo máximo de 20 (vinte) dias úteis, contado do seu recebimento. Art. 168. O recurso e o pedido de reconsideração terão efeito suspensivo do ato ou da decisão recorrida até que sobrevenha decisão final da autoridade competente. Parágrafo único. Na elaboração de suas decisões, a autoridade competente será auxiliada pelo órgão de assessoramento jurídico, que deverá dirimir dúvidas e subsidiá-la com as informações necessárias. |
O Memorando Circular 01/07 - CG estabeleceu orientações quanto ao trâmite do recurso dentro da Corporação:
b. No caso de recursos do inciso I do art 109 alíneas c), d), e) e f), e não havendo reconsideração da decisão pelo ordenador de despesas, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, haverá o encaminhamento dos autos para o Gestor do Projeto/Atividade, que, ouvida sua assessoria jurídica, emitirá seu parecer em 5 (cinco) dias úteis, remetendo-o à Auditoria Setorial, que analisará e preparará o ato de solução pelo Comandante-Geral;
[...]
d. No caso de recurso da sanção de Declaração de Inidoneidade, bem como do pedido de reconsideração previsto no inciso III do art. 109, caberá ao próprio Comandante-Geral, após nova análise da Aud Set, solucioná-lo e publicá-lo no órgão oficial dos Poderes do Estado.
[11] - Das informações elencadas nas normas castrenses abstraímos o seguinte quanto ao trâmite do PAP após exarada a decisão do Ordenador de Despesas, item A quando houver apresentação de recurso e item B quando não houver:
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Solução do PAP com publicação no Diário Oficial - Notificação do fornecedor acerca da solução com DAE - fornecedor apresenta recurso - não reconsideração do ordenador - encaminhamento via SEI ao gestor - gestor emite parecer e encaminha ao Comandante-Geral - Comandante-Geral por meio da Auditoria Setorial soluciona e atualiza o DAE - Notificação do fornecedor acerca da solução do recurso - Aguarda-se o pagamento do DAE que terá vencimento do ultimo dia útil do do mês subsequente ao mês de competência assinalado no DAE - Não sendo verificado o pagamento, emitir novo DAE corrigido monetariamente pela SELIC com vencimento em 30 (trinta) dias após o vencimento do DAE anterior - Notificar o fornecedor do novo DAE - Não ocorrendo o pagamento, o Ordenador de Despesas lavrará certidão de realização da cobrança e de não recolhimento do crédito estadual - Encaminhar o PAP à Auditoria Setorial, para adoção de providências junto à Advocacia-Geral do Estado (AGE).
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Solução do PAP com publicação no Diário Oficial - Notificação do fornecedor acerca da solução com DAE - fornecedor não apresenta recurso - Não sendo verificado o pagamento,emitir novo DAE corrigido monetariamente pela SELIC com vencimento em 30 (trinta) dias após o vencimento do DAE anterior - Notificar o fornecedor do novo DAE - Não ocorrendo o pagamento, o Ordenador de Despesas lavrará certidão de realização da cobrança e de não recolhimento do crédito estadual - Encaminhar o PAP à Auditoria Setorial, para adoção de providências junto à Advocacia-Geral do Estado (AGE).
