I. Introdução
As expressões "loteamento", "desmembramento", "desdobro", "loteamento fechado", "condomínio geral", "condomínio edilício", "condomínio horizontal de lotes" e "condomínio urbanístico" têm suscitado grande interesse na comunidade jurídica atuante no ramo do Direito Urbanístico, notadamente em virtude das inovações legislativas e, sobretudo, daquelas operadas na realidade fática. As normas jurídicas, historicamente, vêm a reboque dos fatos, juridicizando-os quando necessário. Daí a iniciativa de escrever o presente artigo, que não tem a pretensão de ser exaustivo, mas sim objetiva aduzir algumas noções básicas e, principalmente, facilitar a diferenciação entre os mencionados institutos.
II. Loteamento e desmembramento
Segundo a Lei Federal n.º 6.766/79, o parcelamento do solo urbano somente pode ser levado a efeito mediante loteamento ou desmembramento (artigo 2º, "caput"). O loteamento vem disciplinado no § 1º do seu artigo 2º, que vaticina: "considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes". A diferença básica entre o loteamento e o desmembramento é que neste último há o aproveitamento do sistema viário existente, sem a abertura de novas vias e logradouros públicos, nem prolongamento, modificação ou ampliação dos já existentes (art. 2º, § 2º, da Lei Federal n.º 6.766/79).
De acordo com Rui Geraldo Camargo Viana (in "O Parcelamento do solo urbano". Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1985, p. 51), ao lado do loteamento, caracterizado pelo desenvolvimento ou ampliação de bairros, aumentando o espaço urbano, aparece o conceito de desmembramento. Configura desmembramento o mesmo fenômeno de repartição de terra, desde que operado dentro do sistema urbanístico existente, influenciando, apenas, na densidade de ocupação dos espaços já urbanizados, não afetando, principalmente, o perfil das vias e logradouros preexistentes.
Com o loteamento ou o desmembramento, a gleba parcelada perde sua individualidade e gera lotes com acesso direto a via ou logradouro público. Não há, na legislação federal, limite máximo de área a ser objeto de parcelamento do solo. Tal limite, no entanto, poderá ser estabelecido pela legislação estadual ou municipal, modo a atender às peculiaridades regionais e locais (art. 1º, parágrafo único, da Lei Federal n.º 6.766/79).
III. Desdobro, fracionamento ou desmembramento
O desmembramento, a seu turno, diferencia-se da figura do desdobro (ou fracionamento), na medida em que este último, espécie de parcelamento não contemplado na Lei Federal n.º 6.766/79 (mas aceito pela Corregedoria-Geral da Justiça/RS – vide art. 1º do Provimento n.º 28/2004, que instituiu o Projeto More Legal 3), é doutrinariamente aceito se previsto em lei municipal de regência. O desdobro, vale dizer, é a divisão da área do lote para formação de novo ou de novos lotes. Estes devem atender às exigências mínimas de dimensionamento e índices urbanísticos para sua edificação.
Admite-se, pois, conceber, ao lado do conceito de desmembramento, a idéia de desdobro, ocorrente em casos de repartição de lote existente, sem preocupações de urbanização ou venda por oferta pública.
Com relação ao desdobro (ou fracionamento), para exemplificar, ocorre o seguinte: se um terreno de 6.000 m² for desmembrado em dez (10) partes iguais, na mesma quadra, cada lote possuirá 600 m² – por óbvio –. Se o mínimo módulo urbano do município for 300 m², por exemplo, admite-se o desdobro de cada lote de 600m² em dois de 300 m². Esta é a diferença entre desmembramento e desdobro: o primeiro é a subdivisão da gleba; o segundo, do lote.
O desdobro, assim como o desmembramento e o loteamento, necessita ser aprovado pela municipalidade, bem como deve estar previsto em lei municipal, pois a Lei Federal n.º 6.766/79 não o disciplina. O registro do desmembramento e do loteamento, diga-se, é sempre obrigatório (art. 18 da Lei Federal n.º 6.766/79). Já com relação ao registro do desdobro (ou desdobramento), o art. 18 da Lei Federal n.º 6.766/79 nada dispõe a respeito, pois trata apenas de loteamento e desmembramento. Com efeito, dispõe o artigo 429 da Consolidação Normativa Notarial e Registral - CNNR (Provimento n.º 32/2006 da Corregedoria-Geral da Justiça/RS):
"Art. 429 - Nas hipóteses de desdobramento de imóveis urbanos e rurais, os Oficiais deverão adotar cautelas no verificar da área, medidas, características e confrontações dos imóveis resultantes, afim de evitar que se façam retificações sem o procedimento legal."
A documentação a ser exigida no caso do desdobro é que será mais flexível, pois o imóvel a ser desdobrado já passou pelo crivo da administração pública quando do anterior desmembramento.
De notar que não tipifica infração penal a realização de desdobro (ou desdobramento), pois os tipos penais previstos no artigo 50 da Lei Federal n.º 6.766/79 dizem apenas e tão somente com o parcelamento em sentido estrito (loteamento e desmembramento), e não com o desdobro, subdivisão de lotes já parcelados. É vedada, como é cediço, a interpretação ampliativa de tipo penal.
Realmente, afigura-se difícil estabelecer, em certos casos, a precisa distinção entre caso de desmembramento, sujeito às formalidades da lei, e o desdobro (ou desdobramento), simples divisão de lote preexistente para a anexação a outro ou formação de nova área. A lei federal, repita-se, não disciplinou o desdobro de lote, embora o admita, tendo deixado ao alvitre do município a fixação das normas e critérios de sua aprovação. Como do desdobro do lote resultam dois ou mais novos lotes, a lei municipal deverá levar em conta a área mínima permissível do lote, fixada na Lei Federal n.º 6.766/79 (art. 4º, inciso II). Assim, por exemplo, a hipótese de um lote cuja área, após o desdobro, resultar em dois lotes com área inferior a 125m², não poderá ser contemplada por Lei Municipal, salvo se for destinada à urbanização específica ou a edificação de conjuntos habitacionais de interesse social, previamente aprovados pelos órgãos públicos competentes. A inobservância do limite mínimo de área dos lotes também poderá ocorrer na hipótese de regularização fundiária pelas regras do Projeto More Legal 3 (artigos 1º e 5º do Provimento n.º 28/2004 da CGJ/RS).
IV. Loteamento fechado
O loteamento fechado, figura também não contemplada na Lei Federal n.º 6.766/79 (e em nenhum outro diploma normativo federal), vem surgindo como uma nova realidade no nosso país, sendo admitido se previsto em lei municipal. A doutrina de Hely Lopes Meirelles admite a formação de loteamentos fechados:
"‘Loteamentos especiais’ estão surgindo, principalmente nos arredores das grandes cidades, visando a descongestionar as metrópoles. Para esses loteamentos não há, ainda, legislação superior específica que oriente a sua formação, mas nada impede que os Municípios editem normas urbanísticas locais adequadas a essas urbanizações. E tais são os denominados ‘loteamentos fechados’, ‘loteamentos integrados’, ‘loteamentos em condomínio’, com ingresso só permitido aos moradores e pessoas por eles autorizadas e com equipamentos e serviços urbanos próprios, para auto-suficiência da comunidade. Essas modalidades merecem prosperar. Todavia, impõe-se um regramento legal prévio para disciplinar o sistema de vias internas (que em tais casos não são bens públicos de uso comum do povo) e os encargos de segurança, higiene e conservação das áreas comuns e dos equipamentos de uso coletivo dos moradores, que tanto podem ficar com a Prefeitura como com os dirigentes do núcleo, mediante convenção contratual e remuneração dos serviços por preço ou taxa, conforme o caso" (in "Direito Municipal Brasileiro", 11ª ed., São Paulo: Malheiros, 2000, p. 468/469).
No Estado do Rio Grande do Sul, há apenas um precedente sobre o tema, em virtude da Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justiça em face da Lei Complementar n.º 246, de 06 de dezembro de 2005, do Município de Caxias do Sul, que, no seu Capítulo VIII, prevê a figura do loteamento fechado. O referido precedente jurisprudencial admite a instituição de loteamento fechado, quando previsto em lei municipal, como uma nova espécie de loteamento, produto híbrido resultante do "cruzamento" do condomínio edilício horizontal do artigo 8º da Lei Federal n.º 4.591/64, com o parcelamento regulado pela Lei Federal n.º 6.766/79. Refiro-me à Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70.014.703.193, julgada no dia 02 de outubro de 2006 pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. O "decisum" já transitou em julgado, diga-se, e restou assim ementado:
"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 246/05 QUE OBJETIVA A ALTERAÇÃO DA LEI Nº 2.452/78, QUE DISCIPLINA O USO DO SOLO PARA PROTEÇÃO DE MANANCIAIS, CURSOS E RESERVATÓRIOS DE ÁGUA E DEMAIS RECURSOS HÍDRICOS DE INTERESSE DO MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL. ART. 36 E CAPÍTULO VIII. ‘LOTEAMENTO FECHADO’. POSSIBILIDADE DE INSTALAÇÃO DE CANCELAS OU CERCAS A ISOLAR LOTEAMENTOS. DISTINÇÃO ENTRE LOTEAMENTO FECHADO E CONDOMÍNIO EDILÍCIO. LEIS FEDERAIS Nºs 6.766/79 E 4.591/64. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA CATALOGADAS.
- Loteamento Fechado como nova espécie de loteamento, produto híbrido resultante do ‘cruzamento’ do condomínio edilício (horizontal) do art. 8° da Lei n.º 4.591/64, com o parcelamento regulado pela Lei n.º 6.766/79, face à alteração introduzida pela Lei n.º 9.785/99. - Art. 36 da Lei Complementar - Inexiste na Lei n.º 4.591/64 (que dispõe sobre o condomínio em edificações e as incorporações imobiliárias) qualquer menção acerca de doação de parcela da propriedade para fins de instituição de espaços públicos.
AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE.
VOTOS VENCIDOS."
De notar que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul já se manifestou no sentido de que o consumo correspondente à iluminação das áreas de acesso interior aos loteamentos fechados (chamado no aresto de "condomínio de fato") é de responsabilidade dos moradores, incidindo cobrança de tarifa residencial (Apelação Cível n.º 70.016.870.701, da 21ª Câmara Cível do TJ/RS, julgada em 04 de outubro de 2006). Não se trata, portanto, de aplicação diferenciada da tarifa de iluminação pública:
"APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. CEEE. AÇÃO DE COBRANÇA. LOTEAMENTO OU CONDOMÍNIO. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA OU TARIFA RESIDENCIAL.
I - A responsabilidade pelo consumo de energia elétrica decorrente da iluminação das áreas de acesso interior aos condomínios (de fato) residenciais horizontais é dos respectivos condôminos, incidindo tarifa residencial.
II – Juros moratórios devidos da citação, incidindo a regra do art. 406 do CC/2002, no tocante ao percentual estipulado.
III - A correção monetária incide desde o vencimento de cada fatura.
IV – A teor do ‘caput’ do art. 273 do CPC, somente é possível ao autor formular pedido de tutela antecipada. O réu, ao defender-se, apenas resiste passivamente ao pedido do autor.
RECURSOS PROVIDOS EM PARTE."
Em termos de legislação federal, como já referido, não há previsão do instituto do loteamento fechado. No entanto, verifica-se que o Projeto de Lei n.º 20/2007, que trata da nova Lei da Responsabilidade Territorial Urbana e que substituirá (revogará) a Lei Federal n.º 6.766/79, admite (regulariza) os loteamentos fechados já licenciados ou implantados. Cita-se, por oportuno, o teor do artigo 144 do Projeto de Lei n.º 20/2007:
"Art. 144. Após o prazo de 54 (cinqüenta e quatro) meses da entrada em vigor desta Lei, a aprovação de parcelamentos do solo para fins urbanos em área fechada ou com controle de acesso somente será admitida na forma de condomínio urbanístico.
§ 1º Considerar-se-á válido o empreendimento que tenha sido licenciado ou implantado na forma de loteamento fechado, com base em lei estadual ou municipal, até a data da entrada em vigor desta Lei, desde que sua implantação tenha respeitado os termos da licença concedida.
§ 2º O loteamento implantado regularmente e que teve seu perímetro fechado posteriormente à implantação até a data da entrada em vigor desta Lei, com base em lei estadual ou municipal, poderá ser regularizado pelo Poder Público municipal.
§ 3º O fechamento de perímetro de loteamento realizado sem embasamento em lei estadual ou municipal, até a data da entrada em vigor desta Lei, poderá ser regularizado pelo Poder Público municipal, observado o disposto no ‘caput’ deste artigo, bem como as condições previstas nesta Lei para a regularização fundiária de interesse específico e as demais exigências legais.
§ 4º Observadas as disposições desta Lei relativas aos loteamentos, com exceção da restrição ao fechamento do perímetro, durante o período de 54 (cinqüenta e quatro) meses a contar da entrada em vigor desta Lei, admitir-se-á a aprovação pelo Poder Público municipal de novos parcelamentos para fins urbanos na forma de loteamento em área fechada e com controle de acesso, desde que lei estadual ou municipal existente autorize a implantação deste tipo de empreendimento.
§ 5º Nos casos previstos nos §§ 1º a 4º deste artigo:
I – a outorga de permissão ou autorização de uso das vias de circulação e outras áreas destinadas a uso público deverá ser renovada no mínimo a cada 5 (cinco) anos;
II – o acesso ao perímetro fechado por não moradores poderá ser controlado, mas não impedido.
§ 6º No prazo de até 54 (cinqüenta e quatro) meses, os Municípios deverão adaptar suas legislações, de forma a assegurar o cumprimento do disposto no ‘caput’ deste artigo".
Algumas leis municipais têm previsto a figura do loteamento fechado, parcelamento implantado nos moldes da Lei Federal n.º 6.766/79, mas cujas vias e áreas públicas internas são objeto de concessão, permissão ou autorização de uso outorgada pelo Poder Público municipal a uma associação constituída pelos moradores. São exemplo: Lei Municipal n.º 8.736/1996, do Município de Campinas (SP); Lei Municipal n.º 3.270/1999, do Município de Americana (SP); Lei Municipal n.º 2.668/2003, do Município de Paulínia (SP); Lei Municipal n.º 9.244/2003, do Município de Londrina; Lei Municipal n.º 2.047/2004, do Município de Capão da Canoa (RS); Lei Complementar Municipal n.º 12/2005 de Xangri-Lá (RS); Lei Municipal n.º 2.351/2005, do Município de Gramado (RS); Lei Municipal n.º 2.253/2004, do Município de Gravataí (RS); Lei Complementar Municipal n.º 246/2005, do Município de Caxias do Sul (RS); entre outras.
V. Condomínio geral
O condomínio geral (voluntário ou necessário) é aquele previsto no Código Civil, mais especificamente nos seus artigos 1.314 a 1.330. Configura-se, em síntese, quando duas ou mais pessoas (naturais ou jurídicas) são proprietárias, simultaneamente, de um mesmo bem de raiz, cada uma titulando parte, fração ou quota ideal sobre o todo. São, portanto, condôminos, devendo submeter-se às regras de utilização da coisa comum estipuladas no Código Civil.
A cada condômino é assegurada uma quota ou fração ideal da coisa, e não uma parcela material desta (como ocorre nos loteamentos, desmembramentos, desdobros, condomínios edilícios e condomínios horizontais de lotes).
Segundo Luis da Cunha Gonçalves (in "Da propriedade e da posse", Lisboa: Edições Ática, 1952, p. 95), a indivisão ou compropriedade pode ter uma das causas seguintes: "a) falecimento de um proprietário, deixando dois ou mais herdeiros, que lhe sucedem conjuntamente no gozo dos seus bens; b) alienação feita pelo proprietário de uma coisa a dois ou mais adquirentes, ou a outra pessoa de uma parte da sua coisa; c) aquisição feita em comum por dois ou mais indivíduos; d) ocupação efetuada por duas ou mais pessoas de uma coisa que não tinha dono; e) dissolução de uma sociedade, seguida da fase de liquidação, mas só enquanto esta não se concluir."
VI. Condomínio edilício
O condomínio edilício (horizontal ou vertical) está disciplinado nos artigos 1.331 a 1.358 do Código Civil e na Lei Federal n.º 4.591/64 (que dispõe sobre o condomínio em edificações e incorporações imobiliárias). Caracteriza-se pela apresentação de uma propriedade comum ao lado de uma propriedade privativa.
Segundo Carlos Roberto Gonçalves (in "Direito Civil Brasileiro, volume V: direito das coisas, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 370), "cada condômino é titular, com exclusividade, da unidade autônoma (apartamento, escritório, sala, loja, sobreloja, garagem) e titular das partes ideais das áreas comuns (terreno, estrutura do prédio, telhado, rede geral de distribuição de água, esgoto, gás e eletricidade, calefação e refrigeração centrais, corredores de acesso às unidades autônomas e ao logradouro público etc.) (CC, art. 1.331)." Pode ocorrer a hipótese de um imóvel integrar um condomínio edilício e ser, também, objeto de condomínio geral (ex.: um apartamento adquirido por duas ou mais pessoas). Também pode ocorrer que uma gleba seja, num primeiro momento, objeto de parcelamento do solo (loteamento ou desmembramento), e, posteriormente, sobre um ou alguns dos lotes, ocorra a instituição de um condomínio edilício e/ou condomínio geral.
A utilização da expressão "condomínio fechado" para designar o condomínio edilício horizontal não é, tecnicamente, correta, na medida em que este pode ser implantado sem cercamento ou controle de acesso.
Apesar de o novo Código Civil (Lei Federal n.º 10.406/02) ter alterado alguns dispositivos da Lei Federal n.º 4.591/64, ao prever um Capítulo denominado "Do Condomínio Edilício" (artigos 1.331 e seguintes), entende-se que o artigo 8º da Lei Federal n.º 4.591/64 permanece em vigor por não ter sucedido disposição em contrário no Código Civil. Dispõe o art. 8º da Lei Federal n.º 4.591/64:
"Art. 8º Quando, em terreno onde não houver edificação, o proprietário, o promitente comprador, o cessionário deste ou o promitente cessionário sobre ele desejar erigir mais de uma edificação, observar-se-á também o seguinte:
a) em relação às unidades autônomas que se constituírem em casas térreas ou assobradadas, será discriminada a parte do terreno ocupada pela edificação e também aquela eventualmente reservada como de utilização exclusiva dessas casas, como jardim e quintal, bem assim a fração ideal do todo do terreno e de partes comuns, que corresponderá às unidades;
b) em relação às unidades autônomas que constituírem edifícios de dois ou mais pavimentos, será discriminada a parte do terreno ocupada pela edificação, aquela que eventualmente for reservada como de utilização exclusiva, correspondente às unidades do edifício, e ainda a fração ideal do todo do terreno e de partes comuns, que corresponderá a cada uma das unidades;
c) serão discriminadas as partes do total do terreno que poderão ser utilizadas em comum pelos titulares de direito sobre os vários tipos de unidades autônomas;
d) serão discriminadas as áreas que se constituírem em passagem comum para as vias públicas ou para as unidades entre si."
O artigo 8º da Lei Federal n.º 4.591/64 traduz uma permissão genérica para a implantação desse tipo de empreendimento, dissociada de qualquer tipo de exigência ambiental (a Resolução n.º 237/97 do CONAMA não exige licenciamento ambiental para a atividade de condomínio edilício). No Estado do Rio Grande do Sul, o artigo 25 da Lei Estadual n.º 10.116/94 estabelece um limite máximo de área para a implantação de condomínio edilício, a saber:
"Art. 25 - Na instituição de condomínios por unidades autônomas será observado o limite máximo de 30.000m² (trinta mil metros quadrados) de área e testada para logradouro público não superior a 200m (duzentos metros).
Parágrafo único - O município poderá excepcionar do disposto neste artigo, os condomínios a serem implantados em zonas já estruturadas urbanisticamente onde a rede viária existente tornar inadequadas as dimensões de testada e área máximas."
De acordo com José Afonso da Silva, o artigo 8º da Lei Federal n.º 4.591/64 surgiu para "possibilitar o aproveitamento de áreas de dimensão reduzida no interior das quadras, que, sem arruamento, permitam a construção de conjuntos de edificações, em forma de vilas, sob regime condominial. (...) Quando, no entanto, a situação extrapola desses limites, para atingir o parcelamento de gleba com verdadeiro arruamento e posterior divisão da quadra em lotes, com aproveitamento das vias de circulação preexistentes, então aquele dispositivo não pode mais constituir fundamento do aproveitamento espacial, em forma de condomínio, porque aí temos formas de parcelamento urbanístico do solo, que há de reger-se pelas leis federais sobre loteamento e pelas leis municipais sobre a matéria urbanística, aplicáveis a esse tipo de urbanificação" (in "Direito Urbanístico Brasileiro, 3ª edição, p. 337/338).
No Estado do Rio Grande do Sul verifica-se, na prática – e com freqüência –, que os empreendedores preferem utilizar o instituto do loteamento fechado, ou mesmo do condomínio horizontal de lotes, a utilizar o instituto do condomínio edilício, pois este último é o único que apresenta restrição quanto à metragem máxima da área na qual será desenvolvido o empreendimento, limitando o lucro da atividade empresarial.
Ademais, o artigo 26 da Lei Estadual n.º 10.116/94 prevê, para os condomínios edilícios, a necessidade de reserva de no mínimo 35% da área para uso comum dos condôminos, e ainda, quando a gleba não derivar de loteamento anterior, determina a destinação de 10% da área ao Poder Público municipal, o que não ocorre quando o empreendimento é implantado sob a roupagem do condomínio horizontal de lotes (vide, no entanto, no tópico a seguir, recente decisão – heterodoxa – do Tribunal de Justiça/RS). Quando o empreendimento for constituído na forma de loteamento fechado, embora incida – num primeiro momento – a regra do concurso voluntário (artigo 22 da Lei Federal n.º 6.766/79), posteriormente há uma mitigação desta regra em virtude da concessão, permissão ou autorização de uso das áreas públicas do loteamento em favor da associação de moradores. Dispõe o artigo 26 da Lei Estadual n.º 10.116/94:
"Art. 26 - Nos condomínios por unidades autônomas serão preservadas áreas livres de uso comum em proporção a ser definida pelo município e nunca inferior a 35% (trinta e cinco por cento) de área total da gleba.
§ 1º - Quanto a gleba de que trata este artigo não tiver sido objeto de loteamento anterior e dele não tenha resultado prévia doação de área pública deverá ser destinado 10% (dez por cento) do total da gleba para uso público, em localização a ser definida pelo município.
§ 2º - Não se enquadram nas exigências do parágrafo anterior os condomínios implantados em glebas com área inferior a 4.000m2 (quatro mil metros quadrados)."
Bem se vêem, portanto, os inconvenientes da implantação do empreendimento na forma de condomínio edilício, por isso que os empreendedores têm optado pela utilização do mecanismo do loteamento fechado ou, até mesmo, do condomínio horizontal de lotes.
